著作权侵权纠纷抗辩策略

笔者通过威科先行数据库检索发现，近三年著作权侵权纠纷近四十余万件。这些案件中有恶意侵犯他人著作权的情形，也存在一些因无意间转发了他人的文章或使用了网上下载的图片而被权利人起诉的情形。本文旨在简要分析著作权侵权常见的抗辩事由，并辅以相关典型案例进行说明，以作为被诉侵权人面对权利人侵权指控时抗辩的参考依据。
01 原告诉讼主体资格的抗辩
在著作权侵权案件中，原告是否有权就作品主张侵权，是法院审理该类案件确认侵权的前提。适格原告包括著作权人及其授权的权利人，在无相反证据的情况下，在作品上署名的自然人、法人或其他组织一般可推定为作者。作品的著作权登记证书、底稿、权利取得的合同等可以作为证明著作权权属的初步证据。被告对原告权属进行抗辩时，可从署名方式、授权协议等进行核实。在授权关系比较复杂的案件中，需要从授权方是否真正享有权利以及授权范围等进行核实。
例如，在华盖创意（北京）图像技术有限公司与荣昌耀华网络技术（北京）有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案件中1，原告主张的涉案图片原图属性中版权标注有“AEPicturesInc”水印，网页图片相关信息中Credit表述的该张图片可以相信的内容源于AEPicturesInc，该张图片收录于Photodisc，涉案图片原图属性中的版权标注为（C）AEPicturesInc。法院审理后认为，目前涉案图片水印标注的著作权人信息并非原告，在无权利流转的证据支持下，不能认定原告通过许可的方式取得了涉案图片完整的财产性权利以及维权的权利。在原告权属权利不能确认时，其相应的诉讼请求难以被支持。
02 原告主张的权利客体不构成作品的抗辩
根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称“著作权法”）相关规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以有形形式复制的智力成果。由上述法律规定可以看出，独创性是作品受著作权保护的实质性条件。一般认为，独创性的判断由两部分组成:第一，作品是由作者独立完成；第二，作品体现作者的创造性，即作品表达的形成过程中有作者的取舍、选择、安排和设计。如果原告主张的客体因未达到著作权法要求的作品创作性高度、或属于显性化的“思想”部分，是不受著作权法的保护的。
例如，在浙江盛和网络科技有限公司、上海恺英网络科技有限公司与苏州仙峰网络科技股份有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案件中2，法院审理后认为，《蓝月传奇》游戏中关于“打怪升级”的游戏玩法和三大系统的基本架构属于思想范畴，亦是以《热血传奇》为代表的传奇类游戏常见的设计模式，不属于《蓝月传奇》著作权的保护范围。《蓝月传奇》游戏的角色、技能和装备名称、孤立的属性和数值等元素本身由于表达过于简单，尚未达到著作权法要求的作品创作性高度，亦不属于著作权法保护的范围。
另外，在司法实践中，被告常常以内容过短、主张的内容为作品的片段等抗辩不构成作品，而内容长短或者是否为片段并非判断智力成果是否构成作品的法定必要条件，只要符合著作权法关于作品的规定，即应受到保护。
例如，在上海灿星文化传媒股份有限公司、天津市东丽区迎宾歌厅侵害作品放映权纠纷案件中3，一、二审法院均认为《中国之星》每一期节目整体构成以类似摄制电影的创作方法创作的作品，但该节目中的单首歌曲视听片段缺乏完整的节目脚本，更多展现的是歌手的演唱，而非多种节目要素的个性化选择……无法完整展现制作者的创作意图，并不构成独立的作品。而最高院再审后认为，《中国之星》节目在整体上已构成以类似摄制电影的创作方法创作的作品，应当受到著作权法的保护。《中国之星》节目中单首歌曲视听片段系在原有作品基础上，重新剪辑形成的，符合著作权法关于以类似摄制电影的方法创作的作品的要求，因此，亦应当被认定为独立的作品。并同时指出，《著作权法》保护思想的表达而非思想本身，创作意图属于思想范畴，不应成为作品认定的依据。一审、二审法院认为单首歌曲视听片段缺乏完整的节目脚本、无法完整展现制作者的创作意图，进而认定涉案歌曲视听片段不构成独立的作品，属于适用法律错误。
03 原告主张的内容为不受著作权法保护的客体
著作权法第五条规定，本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）单纯事实消息；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。
其中，是否为时事新闻是当事人较常发生争议的情形。被告常以使用的内容为“单纯的事实消息”进行抗辩。“单纯事实消息”是指以简洁的方式和既定的顺序规则陈述“时、地、人、事”等要素，表达形式十分有限。但如果在时事新闻之外，结合了作者对于背景的介绍、对于新闻的解读、分析、评论等内容，则该新闻报道有可能被认定为构成受著作权法保护的作品。
例如，中报头条（北京）新媒体科技有限公司、湖北楚天传媒文化传播有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案件中4，法院在对转载的涉案文章的性质评述时认为，“单纯事实消息”与“时事性文章”属于不同的概念，本案中涉案文章不仅涉及对客观事实的描述，还包含了对数据的统计、对该事实可能带来的效果的预测和评论等，作者在新闻素材实际内容的选材、表达均有其独创性。该表达属于作者的独创性智力劳动，因此，涉案文章并非“单纯事实消息”，而属于受著作权法保护的“时事性文章”。
04 不构成实质性相似的抗辩
在著作权侵权纠纷案件审理中，“接触+实质性相似”被认为是认定构成侵犯著作权的一种规则或判断标准，即被诉侵权作品与原告主张权利的在先作品的相关内容相同或者实质性相似，被告在创作时接触过原告主张权利的作品或者存在接触的可能，除非被告有合理使用、或者有法定来源等抗辩理由，否则即可认定其侵犯了原告的著作权。
从上述逻辑来看，接触与实质性相似是需要分别予以证明的两个待证事实。“接触”一般指接触权利作品的机会。司法实践中，“接触”的证明责任较低，作品发表、在网络上发布、被诉侵权作品作者或者其关联主体与在先作者之间存在投稿、合作洽谈等情况均可视为被告具有接触的可能性。“实质性相似”，即将被诉侵权作品相应部分与原告主张权利的作品进行比对，一般以两者相似的比例或分析主要的异同点进行判断。从上述判断标准不难看出，实质性相似比对是实务中的难点，也是原被告双方举证的关键。
例如重庆市花火文化传播中心与重庆渝高科技产业(集团)公司、重庆礼嘉实验小学校著作权权属纠纷案件中5，关于被诉侵权产品与权属作品是否构成实质性相似，法院认为，就涉案美术作品而言，判断是否构成侵权，不以涉案实景与平面美术作品表达的主题、思想为准，要以雕塑是否使用了原告作品的独创性表达为判断依据。……关于浮雕，被告实际使用的浮雕造型左边为白云和鸽子，与设计效果图踏在半山腰的鹿完全不同，两者右边均为看书、白云、高楼和火箭、公式等元素的排列组合，但看书的人数、人物的容貌、表情、动作、姿势等特征，其他元素的位置、大小均有明显差异，上述元素组合后的形成的浮雕整体效果不相同也不近似……。
在进行实质性相似的比对，被告可根据不同类型的作品从不同角度进行说明。如前述案例中所涉的美术作品，可从作品的造型、构成、形态等组成部分存在不同进行不相似的说明；如文字作品，可考虑从相同文字所占比例等进行不相似的说明等等。
05 合理使用抗辩
合理使用是侵害著作权案件中的常见抗辩。著作权法第二十四条列举了13种合理使用的情形，被告在进行抗辩时可根据实际情况参考适用，判断标准详见【兰台知道|非商业使用他人作品，就不侵侵犯著作权吗】一文。在提出侵权抗辩时，要重点关注需要满足“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的要件。
司法实践中，上述13种合理使用的情形显然是无法满足市场需求的。因此，最高院也发布了相关的司法政策，对于不属于13种合理使用，但却符合合理使用的标准的疑难复杂案件，一般由法院根据具体情况判定是否属于合理使用。 在司法实践中，判断是否构成合理使用可从如下裁量标准进行考量：第一，作品使用行为的性质和目的，即是否是出于营利目的；第二，被使用部分的数量和质量；第三，使用对作品潜在的市场或价值有无重大不利影响。合理使用和侵权使用只有一步之遥，因此，在使用他人作品时要谨守“合理使用”边界，不得突破该边界，损害著作权人的合法利益。
06 有限表达抗辩
有限表达抗辩是指被告能够举证证明被诉侵权作品由于表达方式极为有限而与原告主张权利的作品表达相同或者实质性相似的，不构成侵害著作权。即如果一个智力创造的成果在表达形式上是唯一的，那么无论它是否有独创性都将被排除出著作权的保护范围，因为在唯一性表达的情况下，作者的创作空间极其有限，他人如果要表达同样的思想也只能采取与作者雷同的形式。如，“琼瑶诉于正案”案件中6，法院认为，琼瑶的《梅花烙》中部分情节“倩柔发现吟霜身上的梅花烙, 向吟霜询问成长经历, 决定日后保护女儿”与于正《宫锁珠帘》中部分情节“映月发现连城肩上的胎记后, 询问连城成长经历, 决定日后保护女儿”尽管相似，但这种相似仅是时间顺序上的相似，是两部作品在描述“生母通过身体特征认出女儿”这一主题依据逻辑表达的某种必然，原告并未对此类情节进行显著的独创性设计及安排，被告并不构成著作权侵权。
07 必要场景抗辩
必要场景抗辩是指被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品表达相同或者实质性相似系因表达某一主题必须描述某场景或者使用某场景的设计造成的，不构成侵害著作权。 如，与“仙侠剧”主题相关的情节不外乎“人仙妖魔”“拯救苍生”“爱恨纠葛”等等，因此，如果两部主题相近的作品，出现情节相似，可以考虑适用“必要场景”规则进行有效抗辩。
08 公有领域抗辩
如果被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品存在相同或者实质性相似的表达部分来源于公有领域，则不构成侵害著作权。
例如，沈阳治图文化传媒有限公司与北京张家大院商贸有限公司案件中7，法院认为，头大身小属于卡通人物形象的通用画法，不是沈阳治图公司的独创。双方面部较为相似的弧线形上挑的眼睛及玫红色眼影，经与张家大院公司提供的参考京剧人物著作等证据比对，可以看出上述特征与京剧人物的传统造型非常类似。此外，对比二者的头饰、服饰、化妆等特征亦与京剧人物的传统造型非常类似，我国京剧中人物造型等相对固定，有较高的传承因素。沈阳治图公司享有著作权的美术作品人物形象系基于京剧传统形象演化而来，其中包含的京剧造型的传统因素并非沈阳治图公司的独创，不能单独作为一个完整的作品由沈阳治图公司享有著作权。
09 在先其他作品抗辩
被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品存在相同或者实质性相似的表达部分来源于在先的其他作品的，也不构成侵害著作权。但需要提示的是，该种抗辩只能表明被诉侵权作品具有其他来源，并非抄袭原告的作品，但仍有可能构成对其他在先作品的侵权。
10 关于赔偿金额的抗辩
著作权法第五十四条规定了损害赔偿的计算方法。如被告确实使用了原告的权利作品，在进行赔偿金额的抗辩时，可考虑从涉案作品的类型、独创性、侵权行为的持续时间、侵权后果等方面进行抗辩，尽可能的举证以降低赔偿金额。
另外，北京市高级人民法院发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，对知识产权案件中损害赔偿数额确定的基本思路、基本方法和证据规则作出具体规定，同时按照文字作品、音乐作品、美术作品、摄影作品、视频类作品及音像制品，分章规定案件适用法定赔偿时的基本裁判标准以及酌情增减赔偿倍数的考量因素。在实际案件的举证中，可按照上述指导意见的规定收集案件所涉赔偿金额的证据材料，在确实侵权的情况下，进行较低赔偿金额的抗辩。
1 案号：（2018）京0102民初5975号
2 案号：（2019）浙民终709号
3 案号：（2022）最高法民再31号
4 案号：（2022）鄂01知民终310号
5 案号：（2022）渝0192民初3620号
6 案号：（2014）三中民初字第07916号
7 案号：（2021）京73民终3898号