国有企业选商定商合规之——国有企业选商定商合规体系建设概述

引 言
国有企业选商定商是指国有企业通过公平、公正、公开的方式遴选合格供应商的行为，是国有企业进行市场交易的首要程序。2018年国务院国资委发布《中央企业合规管理指引（试行）》，明确要求加强对企业市场交易、招投标活动的合规管理，时隔四年，《中央企业合规管理办法》正式出台，对企业合规体系建设提出了更高要求，选商定商作为国有企业经营频发业务，合规体系的建设将受到更多关注。就此，本专栏将结合既往实操案例，开启国有企业选商定商合规管理系列篇章，以详细解读选商定商常见合规风险。
选商定商合规的重要意义
1. 有利于维护有序、良性的市场交易秩序
国有企业是国民经济中的主导力量，加强国有企业选商定商合规体系建设，规范国有企业的采购行为，有利于形成由市场定价的价格机制，使采购价格更加趋于合理，维护公开、公平、公正的市场交易秩序，促进市场的良性竞争。
2. 有利于提高国有资产经济效益
国有企业是掌握国有资产运行的主体，国有资产的安全运行关乎全民利益，加强选商定商合规体系建设，可避免市场交易信息的不对等，实现国有企业以合理的价格获得优质的货物、工程或服务，从而促进国有企业节源增效、保障招标项目质量，助力国有资产的保值增值。
3. 有效防范企业直接责任人涉刑风险
国有企业选商定商程序违法或将触犯刑律，引发单位或自然人涉嫌刑事犯罪（诸如受贿罪、串通投标罪），如此势必会对企业的经营发展、经济效益和社会形象造成严重影响。加强选商定商合规体系建设，可有效防范、规避国有企业涉刑法律风险，避免造成不可挽回的损失。
选商定商环节常见合规风险
1. 应招项目范围不清
《招标投标法》第三条对必须进行招标的工程项目范围进行了规定，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》在此基础上又对应招范围进一步明确，但在实践中，国有企业时常面临企业内部招标管理制度对应招项目界定不明、待招项目属性难以判断等情形，造成在选商定商过程中出现诸多困境。
2. 国有企业选商方式不明
《招标投标法》、《政府采购法》及相关法规规章中对于选商方式进行了相应规制，但实践中，对于国有企业采购行为应具体适用哪一选商方式，能否适用《政府采购法》相关规定，如竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源等尚无明确定论，也常常成为困扰国有企业的一大难题。
3. 供应商库设立是否合法
我国现行法律法规对国有企业合格供应商库的设立和使用并无明文规定，其存在的合法性尚不明晰，加之各地政府部门相继出台地方性法规对政府部门设立合格供应商名录加以禁止，进一步致使国有企业合格供应商库的合法性处于不明状态，导致国有企业在此类业务的开展过程中面临较大争议。
4. 投标限制性条件的设置是否合法
根据《招标投标法》第十八条、《招标投标法实施条例》第三十二条规定，法律禁止以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，该规定实则是为了确保选商竞标活动公平有序开展，防止不正当关联关系操控中标结果的行为，但对主体资格限制的合理性如何准确界定，何种设置条件不构成恶意限制，是国有企业在选商定商环节中亟待解决的问题。
5. 关联企业能否同时投标
《招标投标法实施条例》第三十四条规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”但实践中，关联企业的认定存在隐蔽性、复杂性，如何识别是否存在关联关系、是否构成同时投标、投标是否有效等问题，也需国有企业相关部门有效识别，并予以规避。
6. 串通投标难以界定
《招标投标法》原则性规定投标人之间或投标人与招标人之间不得串通投标，《招标投标法实施条例》第三十九、四十条、四十一条也分别对各类型串通投标情形予以细化。然而，实践中，鉴于串通投标外观隐蔽、取证困难等情形，招标人通常难以准确判断或识别，亟待国有企业从制度及执行层面予以明晰。
*本期对国有企业选商定商合规中常见法律问题进行简要说明，本专栏将以系列专题的形式对各问题逐一解读，敬请关注。
违法选商定商的法律责任
1. 民事责任
根据《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标，或串通投标的，中标无效，造成招标人或其他第三人损失的，该中标人需依法承担赔偿责任。
2. 行政责任
《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《政府采购法》等法律法规对于应招未招、恶意排斥限制投标人、串通投标等均规定了明确的行政责任，对招标人而言，或被处以责令限期改正、罚款、暂停项目执行或暂停资金拨付等处罚，招标人的主管人员和其他直接责任人员将被处以处分；对于投标人而言，则存在对投标人及其主管人员、其他直接责任人员处以双重罚款、没收违法所得、取消投标资格、吊销营业执照等处罚。
3. 刑事责任
目前，《刑法》中与国有企业选商定商相关的刑事犯罪包括：串通投标罪、受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪等。在具体选商定商过程中，招标人或中标人一旦存在违法行为且构成情节严重的，招标人、中标人及其主管人员、其他直接责任人员将面临刑事追责风险。
国有企业选商定商合规体系建设是一项复杂的系统化工程，该项工作的具体开展在推进国有企业合规建设、提高经济效益、保证项目质量方面发挥着日益重要的作用。后续，本专栏将围绕国有企业选商定商重点问题分篇分析解读，以期助力国有企业优化完善选商定商机制，降低合规风险。