大三法学学生杠上迪士尼——“霸王条款”初探

事件背景
2019年8月，上海迪士尼乐园再次因为禁止游客自带食品等管理规定而被告上法庭。
上海华东政法大学大三学生小王于今年1月到上海迪士尼乐园游玩，在入园时，被园方工作人员强制翻包检查，并被迫丢弃饼干等自带食品。今年3月，小王将上海迪士尼乐园告上了法庭。小王提出两点诉讼请求：一为确认上海迪士尼乐园禁止游客携带食品入园的格式条款无效；二为请求上海迪士尼乐园赔偿原告损失，包括原告在迪士尼乐园外购买却因被告不合理规则而被迫丢弃的食品的费用。目前该案已开庭审理，但尚未判决。
事实上，这并非上海迪士尼乐园第一次因相关管理规定引发争议和诉讼。2018年8月，上海迪士尼乐园也曾因类似原因被提起诉讼，不过法院并未受理。而“上海迪士尼乐园禁止游客自带食品是管理需要还是霸王条款”以及“上海迪士尼乐园宣称禁带食品与大多数主题乐园和其亚洲乐园相关规定一致，是否能成为其禁带食品入园的合理化依据”等问题及小王的起诉，也在网络上受到热议。[1]
法律探讨
我们经常在媒体上看到的霸王条款，主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务，减免自身责任的不平等的格式条款。它并不是一个法律上的固有概念，如果按照一般大众的认知以及有关法律的规定，霸王条款的定义可以概括为生产者或经营者在格式合同中规定的，违反公平、诚信等民法基本原则且损害格式合同相对人的条款。
在日常的商品和服务交易中，为了降低交易成本，提高交易效率，一方当事人会预先设定格式条款，与一般合同条款不同的是，相对方对于这类条款只能表示全部接受或者全部拒绝，如果讨价还价就不会达成交易目的。虽然格式条款的适用提高了签约的效率，但由于该条款是由处于强势地位的一方当事人拟定，其有时就会利用自己的优势地位加重对方义务、限制对方权利、减轻自己责任，这些格式条款其实就是我们日常生活中所说的“霸王条款”。在日常经济活动中，“霸王条款”往往以格式合同、通知、声明、店堂告示、行业管理等方式出现，具有五大共性：其一是减免责任，逃避经营者应尽的义务。其二是违反法律规定，任意扩大经营者权限。其三是排除、剥夺消费者的权利。其四是权利义务不对等，任意加重消费者责任。其五是利用模糊条款掌控最终解释权。
1.对于格式条款，总的原则是，如果一般交易行为中的合同条款构成《合同法》意义上的格式条款，则判断其效力的标准应当是《合同法》的相关条文以及有关具体合同类型所涉及的相关法律的条文。
我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”对于何为“采取合理方式”在《合同法司法解释（二）》第6条做出了解释：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合理的方式。”比如在营业场所醒目位置使用特别的告示牌进行提示，或者在免责条款上用特殊字体、颜色进行标示等等，且格式条款提供者针对免责条款的提示必须语意明确，不能含混不清，如果含混不清，则相对方对其含义可能就不甚明了，在履行合同的过程中双方就难免出现争议。
而《合同法》第40条则规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十二条是合同当然无效的五种情形，第五十三条则是对合同中造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款的无效规定。这是从条款内容公平与否的角度对格式条款进行了限制。
此外，对于一些具体类型的合同，在适用《合同法》有关规定的同时，也不能忽略其他法律的规定，如保险合同不仅受《合同法》规制，其条款效力还应当考量《保险法》等有关具体法律对格式条款的规定。
案例索引：2012年8月3日，原告任晓骑电动车顺山东省乳山市世纪大道由北向南行驶至笙歌红绿灯南东西路口时，因受被告杨忠涛驾驶鲁F×××××号轿车顺东西路由西向东行驶至事故地点右转弯影响，与顺世纪大道由北向南行驶向事故地点的徐国华驾驶鲁K×××××号轿车相撞。伤后原告住院治疗46天，花医疗费31918.71元，经鉴定其需后续治疗费8000元、经乳山市交通警察大队出具的事故认定书认定被告杨忠涛负事故的主要责任，徐国华负事故的次要责任，原告无事故责任。原告任晓与被告杨忠涛及鲁K×××××号轿车车主徐国华在乳山市道路交通事故纠纷人民调解委员会达成调解协议，调解协议第一项为“丙方任晓在此事故中的花费，由甲方杨忠涛在交强险范围内赔偿其医疗费10000元，误工费、护理费8116.5元，修车费、拖车费100元；另外超出交强险的部分，由甲方杨忠涛赔偿任晓医疗费14909元，司法鉴定费700元，合计：33965.5元”。协议中约定的在交强险范围内赔偿原告合理的经济损失已经赔偿完毕，交强险范围外没有赔付，现原告起诉要求二被告赔偿。原告所诉的医疗费8343元、住院伙食补助费966元、后续治疗费5600元，系双方按责任比例承担70%计算。另查明被告杨忠涛驾驶的鲁K×××××号车在被告大地保险乳山支公司投保30万元商业第三者责任险，发生事故时尚在保险期内。该案经调解无效。
在该案中，法院并未采纳被告之一大地保险乳山支公司提出原告超出交强险范围内的医疗费应根据国家基本医疗保险的范围内承担赔偿责任的意见，判决其赔偿在商业第三者责任险范围内原告任晓医疗费8343元、在商业第三者责任险范围内赔偿原告任晓伙食补助费966元以及在商业第三者责任险范围内赔偿原告任晓后续治疗费5600元。[2]
笔者同意法院的判决。按照保险法的有关规定，本案中原告在交强险范围内的损失已得到赔偿，被告杨忠涛应承担的部分应由承保商业三者险的大地保险乳山支公司根据保险合同先予赔偿，仍不足部分由被告杨忠涛予以赔偿。虽然被告之一大地保险乳山支公司与被告之二杨忠涛之间的商业保险合同中约定超出交强险范围内的医疗费应根据国家基本医疗保险的范围内承担赔偿责任，然而根据保险法第十七条第一款、第十八条规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人应当在订阅保险合同时向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”合同法第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合同的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”本案中被告大地保险乳山支公司未提供证据证实其已向投保人杨忠涛履行了告知义务，因此不能认为其已经履行了《合同法》与《保险法》所规定的告知义务，该格式条款对于投保人杨忠涛不产生效力。
2.《消费者权益保护法》第26条是广大消费者面对“霸王条款”的有力武器。
根据我国现行的《合同法》第40条的规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。但是在消费者维权的过程中，商家往往会以此条款推卸责任，拒绝消费者的索赔，而我们消费者要么因为不了解霸王条款无效的规定而却步，要么因为畏惧艰难的维权之路而放弃索赔。因此，《合同法》第四十条虽然立足于保护接受格式条款一方的利益，但是在消费者不主张的情况下就略显无力。在多数情况下，消费者遇到类似情况时往往会选择吃哑巴亏，就当花钱买个教训。不过，随着《消费者权益保护法》在2013年的修订，消费者面临的此种尴尬境地在实践中有所改善。
《消费者权益保护法》第26条明确规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”
按照上述条款，有关经营者使用格式条款时的具体义务包括：1.提示说明义务。该项义务包含两个方面的内容：(1)提示说明义务的范围。上述条文的第一款列举十项与消费者有重大利害关系的内容，需要说明的是，经营者应当提请消费者注意并按其要求进行说明的内容，包括但不限于本条所列的十项，只要是与消费者有重大利害关系，对其基本权利可能造成影响的内容，经营者都应以显著的方式提请消费者注意并且按照要求加以说明。(2)提示说明义务的履行方式。根据本条规定，经营者对与消费者有重大利害关系的内容必须以“显著方式”提请消费者注意，井按照消费者的要求予以说明。对于何种方式构成本法规定的“显著方式”，存在一定的客观标准。需要考虑普通消费者的认知能力，必须足以明显引起普通消费者的注意此外有关“显著方式”的标准，还应当区分传统交易模式和新技术背景下的交易模式，如电子商务中的经营者故意将与消费者有重大利害关系的合同条款设置为不方便链接，或者以技术手段隐藏该类内容，使消费者难以获取，也是对本条“显著方式”提示义务的违反。2.禁止使用对消费者“不公平、不合理”的格式条款。具体而言，不公平、不合理的格式条款主要指经营者违背诚实信用原则，单方制定的对消费者明显不利的条款，其范围可能涉及合同的缔结、变更、履行及合同的解释方法和争议的处理机制等各个环节。
案例索引：2006年7月6日，河南郑州的郭力购买了微软公司的Windows XP软件一套，回家安装时发现，使用该软件必须同意《许可协议》和《补充协议》的诸多限制性使用条件。郭力认为，协议中的28项条款显失公平，对消费者明显不利。
比如，其中规定“无论用户由于任何原因而可能招致任何损失为此所获得的唯一补偿不超过为软件实际支付的金额或5美元两者中较高之款额”。
经过对协议中28项条款逐条审查，法院最终确认，四项条款减轻或免除了微软公司应承担民事责任和法定义务，已构成《消费者权益保护法》、《合同法》规定的格式条款无效情形，应被确认为无效。
涉案条款中第20条第一项和第27条约定，微软公司对涉案软件、OS组件及支持服务可能给用户造成的任何损害均不承担赔偿责任。法院认为，这实际上免除了被告微软公司因重大过失而应承担的损害赔偿责任，根据《合同法》的规定应属无效条款。
涉案条款第20条第二项、第28条规定限制微软公司责任条款。法院认为，上述条款有可能减轻了微软公司应承担的责任，属于无效条款。
涉案第26条第一项。该条款免除被告微软公司对“OS组件”和“支持服务”的瑕疵担保责任。法院认为，上述条款免除了被告微软公司应当承担的法定义务，已构成《合同法》规定的格式条款无效情形。
2011年6月，北京市一中院作出上述判决后，微软不服，当即提出上诉。2013年6月，北京高院作出终审判决：微软公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予支持。驳回上诉，维持原判。[3]
结语
从目前掌握的信息看，迪士尼禁止游客自带食品的条款涉嫌违法，最高人民法院曾明确表示过餐饮行业禁止自带酒水食物是“霸王条款”，实践中也有法院判决过电影院禁止自带食物的条款无效的案例。目前在实际生活中，禁止游客自带酒水食物的大型游乐场所，比如海洋馆、野生动物园、游乐场等比比皆是，如果我们留心大众点评等软件上的游客点评，都会发现此类单方禁止游客自带酒水食物的规定，会给游客带来很大的负面游玩体验。按照经济学的理论，经营者采取设立“霸王条款”机会成本很低，甚至是没有， 所以在“利益最大化”本性的驱使下，他没有理由不把“霸王条款”写入格式合同。那么就需要法律发挥作用，遏制经营者的这种“利益最大化”本性发挥的负面作用。笔者从个人角度希望本案能够成为消费者权益保护的典型案例，并且通过判决产生震慑作用，以能够在一定程度上改变实践中通过霸王条款侵害消费者权益行为频发的现状。
[1] 来源：新浪财经，https://finance.sina.com.cn/roll/2019-08-14/doc-ihytcitm9028079.shtml。
[2] 见乳山市人民法院 （2014）乳山民初字第3号民事判决书。
[3] 详见北京市高级人民法院（2012）高民终字第868号民事判决书。