为规范企业国有产权无偿划转行为，保障企业国有产权有序流动，防止国有资产流失，国资委、财政部、证监会等陆续制定了《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权〔2005〕239号，以下简称“《暂行办法》”）《企业国有产权无偿划转工作指引》（国资发产权〔2009〕25号）《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委、财政部、证监会令第36号，以下简称“《管理办法》”）等文件。此外，根据《暂行办法》，企业实物资产等的无偿划转参照国有产权执行。
总体来看，关于无偿划转的现行法律规定表述均较为简单且原则性较强，实践操作中难免遇到一些疑问。本文主要围绕国有产权无偿划转主体范围及划转程序进行分析介绍，并就其中所涉相关问题进行探讨。
一、股份公司国有股份无偿划转的规定
《暂行办法》规定，股份有限公司国有股无偿划转，按国家有关规定执行。其中，对于非上市股份公司国有股的无偿划转，根据《国资委办公厅关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知》（国资厅产权〔2018〕760号），非上市股份有限公司的国有股权无偿划转，参照《暂行办法》的规定。
对于上市公司国有股的无偿划转，适用《管理办法》第五章的规定。
二、国有产权无偿划转的主体
（一）国有产权无偿划转主体的一般规定
国有产权无偿划转主体是指国有产权的划出方及划入方。
根据2005年8月29日国资委发布的《暂行办法》，企业国有产权无偿划转是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。据此，国有产权的划转双方如系企业主体，需为国有独资企业或国有独资公司。
2009年2月16日国资委发布的《企业国有产权无偿划转工作指引》对国有产权划转主体的范围进行了扩大，即国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司（以下统称“国有一人公司”）亦可作为国有产权无偿划转主体。
综合前述，根据《暂行办法》《工作指引》，国有产权的划转主体包括政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司，以及国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司。
（二）上市公司国有股份无偿划转主体的特别规定
就上市公司的股份无偿划转而言，国资委、财政部、证监会于2018年特别作出了规定。根据《管理办法》，涉及上市公司的国有股份，能且仅能在政府部门、机构、事业单位、国有独资或全资企业之间划转。据此，我们可以得出，上市公司国有股份的划转双方必须是“纯国资背景主体”。
（三）国有全资企业可以作为有限责任公司股权无偿划转主体
《管理办法》第三十七条已明确，国有全资企业可以作为上市公司股份的划转主体。那么对于有限责任公司的股权无偿划转，国有全资企业是否也可以作为划转主体呢？如本章节第一部分介绍，从国有产权无偿划转主体的一般规定来看，国有全资企业并不在国有产权无偿划转的主体范围之内。但国资委《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权〔2014〕95号），国有全资企业之间或国有全资企业与国有独资企业、国有独资公司之间，经双方全体股东一致同意，其所持股权可以实施无偿划转。
此外，根据《暂行办法》第三条规定：“各级人民政府授权其国有资产监督管理机构（以下简称国资监管机构）履行出资人职责的企业（以下统称所出资企业）及其各级子企业国有产权无偿划转适用本办法。” 因《暂行办法》规定的主体范围是所出资企业及其各级子企业，并未采用独资子企业的表述，由此可以被理解为，所出资企业非100%出资的子企业无偿划转国有产权亦适用《暂行办法》，所出资企业非100%出资的子企业自然有可能是国有全资企业。
经笔者在“巨潮资讯”[1]上查询，《天津市地下铁道集团有限公司关于无偿划转一家控股子公司和划入一家公司股权的公告》显示，天津轨道交通集团有限公司将所持有的天津滨海快速交通发展有限公司100%股权无偿划转至天津市地下铁道集团有限公司。天津市地下铁道集团有限公司及天津轨道交通集团有限公司均系国有全资企业，亦佐证国有全资企业可以作为有限责任公司股权无偿划转主体的实例。
（四）非纯国有性质企业亦可作为无偿划转主体
上接本章节第三部分介绍，《暂行办法》第三条的规定同时引出另一个重要问题，即国有控股企业等非纯国有性质企业是否可作为国有产权无偿划转的主体？
笔者理解，就《暂行办法》本身而言，第二条已明确了无偿划转的定义，企业国有产权的无偿转移限于政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间。《工作指引》又特别将“国有一人公司”列入划转主体范围，但并未列入其他国有主体。究其立法本意，国有产权的无偿划转等同于将国有产权从纯国有主体的“左口袋”挪到“右口袋”，但无论是将国有资产装进哪个口袋，国有资产最终均会“一根直线”落入国家的口袋。因系无偿划转，保证划转主体的纯国有性质才能从根本上避免国有资产的流失。
现有法律规定之外，在实践操作中，国有产权无偿划转的主体并非仅局限于纯国资主体。经检索国有上市公司的公告，国有上市公司与其全资子公司之间（如中航飞机全资子公司西飞科技将所持西飞工贸股权无偿划转给中航飞机）亦可进行国有产权的无偿划转。
笔者理解，前述无偿划转操作完成后，国有主体对划转标的权益份额的持有实质上并未发生变动，只是会发生从直接持有到间接持有、从“A线持有”到“B线持有”的变化。在划转过程中，国有主体所持有的国有权益并未受到侵害，从保障国有资产不流失、不受损的角度，该类无偿划转并未造成国有主体所持国有权益的损失或减少。
基于前述，我们似乎可以初步得出如下结论：只要无偿划转最终不改变“国家”对于国有资产的权益份额，非纯国有性质公司亦可作为国有产权无偿划转的主体，但该类型的无偿划转仅发生于同一个企业集团内部的企业之间。如果是不同的企业集团之间，则无法进行。因为社会资本方的存在，国有资产的一部分权益将随无偿划转落入划入一方社会资本方的“口袋”，这将在事实上造成国有资产的流失。但是需要说明的是，在现行法律并未明确作出规定的情况下，个案中遇到类似的问题，仍应当以各地区国资监管部门具体执行的口径为准。
三、国有产权无偿划转的一般程序
根据《暂行办法》《工作指引》之规定，无偿划转应当履行下列程序：可行性研究、划转双方内部决策程序、划出方通知债权人并制订债务处置方案、划转双方组织被划转企业开展审计或清产核资、划转双方签署无偿划转协议、国资监管机构或国家出资企业审批程序、账务调整、产权登记、工商变更登记，以下分别进行简述。
（一）可行性研究
根据《暂行办法》第六条，无偿划转应当做好可行性研究，可行性论证报告一般应当载明下列内容：
1.被划转企业所处行业情况及国家有关法律法规、产业政策规定；
2.被划转企业主业情况及与划入、划出方企业主业和发展规划的关系；
3.被划转企业的财务状况及或有负债情况；
4.被划转企业的人员情况；
5.划入方对被划转企业的重组方案，包括投入计划、资金来源、效益预测及风险对策等；
6.其他需说明的情况。
需注意的是，如果划转的是资产，则资产所属公司即为被划转企业，划出方与被划转企业为同一主体；如果划转的是股权，则持有股权的股东为划出方、股权所在公司为被划转企业，划出方与被划转企业为两个主体。
（二）划转双方内部决策程序
根据《暂行办法》第七条，划转双方应当在可行性研究的基础上，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。划入方（划出方）为国有独资企业的，应当由总经理办公会议审议；已设立董事会的，由董事会审议。划入方（划出方）为国有独资公司的，应当由董事会审议；尚未设立董事会的，由总经理办公会议审议。所涉及的职工分流安置事项，应当经被划转企业职工代表大会审议通过。
根据《暂行办法》第十八条第（三）项，如果职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过的，则不得实施无偿划转。
（三）划出方通知债权人并制订债务处置方案
根据《暂行办法》第八条，划出方应当就无偿划转事项通知本企业（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案。划出方债务未有妥善处置方案的，不得实施无偿划转。
虽然《暂行办法》只规定了划出方通知其自身债权人的义务，但对于债权人的保护范围却不限于划出方的债权人，还包括被划转企业的债权人。根据《无偿划转暂行办法》第十条第（五）项，无偿划转协议内容应当包括“被划转企业涉及的债权、债务（包括拖欠职工债务）以及或有负债的处理方案”。根据《暂行办法》第十八条第（四）项，被划转企业或有负债未有妥善解决方案的不得实施无偿划转。
（四）划转双方组织被划转企业开展审计或清产核资
根据《暂行办法》第九条，划转双方应当组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资，以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据。
根据《暂行办法》第十八条第（二）项，中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的，不得实施无偿划转。
（五）划转双方签署无偿划转协议
根据《暂行办法》第十条，划转双方协商一致后，应当签订企业国有产权无偿划转协议。划转协议应当包括下列主要内容：
1.划入划出双方的名称与住所；
2.被划转企业的基本情况；
3.被划转企业国有产权数额及划转基准日；
4.被划转企业涉及的职工分流安置方案；
5.被划转企业涉及的债权、债务（包括拖欠职工债务）以及或有负债的处理方案；
6.划转双方的违约责任；
7.纠纷的解决方式；
8.协议生效条件；
9.划转双方认为必要的其他条款。
关于无偿划转协议，除了前述规定条款外，建议增加“过渡期条款”，对审计基准日至交割日期间损益的归属进行明确约定。另外，因无偿划转大多是国有企业内部重组，故对于违约责任只需作原则性约定。同时，根据《工作指引》第五条，划转协议不得以重新划回产权等作为违约责任条款。
（六）国资监管机构或国家出资企业审批程序
企业国有产权在同一国资监管机构所出资企业之间无偿划转的，由所出资企业共同报国资监管机构批准。企业国有产权在不同国资监管机构所出资企业之间无偿划转的，依据划转双方的产权归属关系，由所出资企业分别报同级国资监管机构批准。
下级政府国资监管机构所出资企业国有产权无偿划转上级政府国资监管机构所出资企业或其子企业持有的，由下级政府和上级政府国资监管机构分别批准。
实施政企分开的企业，其国有产权无偿划转所出资企业或其子企业持有的，由同级国资监管机构和主管部门分别批准。
企业国有产权在所出资企业内部无偿划转的，由所出资企业批准，并由所出资企业抄报同级国资监管机构即可，无需取得国资监管机构批准。
根据《暂行办法》第十六条，批准企业国有产权无偿划转事项，应当审查下列书面材料：
1.无偿划转的申请文件；
2.总经理办公会议或董事会有关无偿划转的决议；
3.划转双方及被划转企业的产权登记证；
4.无偿划转的可行性论证报告；
5.划转双方签订的无偿划转协议；
6.中介机构出具的被划转企业划转基准日的审计报告或同级国资监管机构清产核资结果批复文件；
7.划出方债务处置方案；
8.被划转企业职代会通过的职工分流安置方案；
9.其他有关文件。
需注意的是，企业国有产权无偿划转事项经批准后，划出方和划入方调整产权划转比例或者划转协议有重大变化的，应当按照规定程序重新报批。
（七）账务调整、产权登记和工商变更登记
根据《暂行办法》第十一条，划转双方应当依据相关批复文件及划转协议，进行账务调整，按规定办理产权登记、工商变更等手续。
四、上市公司国有股份无偿划转的特别规定
（一）划转主体
政府部门、机构、事业单位、国有独资或全资企业（合称“国有股东”）之间可以依法无偿划转所持上市公司股份。
（二）审核批准主体
国有股东所持上市公司股份在本企业集团内部进行无偿划转的，由国家出资企业审核批准，其他情形由国有资产监督管理机构审核批准。
国有股东之间划转上市公司股份无偿划转时，划转双方在报请审核批准时应当报送以下文件：
- 国有股东无偿划转上市公司股份的内部决策文件；
- 国有股东无偿划转上市公司股份的方案和可行性研究报告；
- 上市公司股份无偿划转协议；
- 划转双方基本情况、上一年度经审计的财务会计报告；
- 划出方债务处置方案及或有负债的解决方案，及主要债权人对无偿划转的无异议函；
- 划入方未来12个月内对上市公司的重组计划或未来三年发展规划（适用于上市公司控股权转移的）；
- 律师事务所出具的法律意见书；
- 国家出资企业、国有资产监督管理机构认为必要的其他文件。
（三）股份过户登记
国有资产监督管理机构关于国有股东无偿划转上市公司股份的批准文件或国有资产监督管理机构、管理信息系统出具的统一编号的备案表是证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司办理股份过户登记手续的必备文件。
五、关于企业国有产权无偿划转所涉相关问题
（一）其他股东优先购买权问题
根据《暂行办法》，有限责任公司国有股权的划转，还应当遵循《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）的有关规定。但有限责任公司国有产权无偿划转需遵守《公司法》的哪些规定，《暂行办法》并未予以明确，这也就引发了我们对“其他股东优先购买权问题”的探讨。
根据《公司法》第七十一条：“……股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权……公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”之规定，如有限责任公司章程对股权转让未作其他规定，则股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，且其他股东在同等条件下有优先购买权。
对于国有股东无偿划转股权是否需有限责任公司的其他股东过半数同意以及其他股东在同等条件下是否享有优先购买权，相关法律规定并未明确，笔者经研究并电话咨询国资委及市场监管部门人员后，简要梳理总结如下：
1.相关监管部门态度
法律规定既不明确，那我们可以先看一下国家有关部门的态度，以作为参考。笔者经电询国资监管部门，未得到明确答复。但从《中华人民共和国企业国有资产法》（主席令第五号）体现的监管态度来看，笔者认为，国资监管部门将国有产权无偿划转视作与产权转让相独立的一种经济行为。
笔者另经电询市场监督管理部门了解到，因国有产权无偿划转办理变更登记时，需提交标的企业的股东会决议，且股东会决议中需注明其他股东同意股东变更事宜。由此可见，市场监督管理部门对该问题的理解与国资监管部门并不一致。从部门职责来看，市场监督管理部门更注重从形式上对变更业务申请材料提出要求，不对业务进行实质性审查。也就是说，市场监督管理部门更侧重审查股东变更是否符合公司法第七十一条的规定。
笔者认为，现行法律规定未就国有产权无偿划转中是否存在其他股东的优先购买权进行明确规定，国资监管部门与市场监督管理部门对该问题亦未表现出统一的态度。所以，无偿划转是否适用《公司法》第七十一条第三款规定，还需国家制订相应的法律法规予以进一步明确。
2.关于其他股东是否享有优先购买权的分析
根据《公司法》第七十一条，其他股东优先购买权的行使需满足两个前提条件：一是发生股权转让行为；二是在同等条件下。
关于第一个前提条件，笔者理解，国有产权无偿划转系国资委为保障企业国有产权有序流动所作的特别规定，在国有股权无偿划转中，不存在独立民事主体之间公平、等价、有偿的原则，所以其并非独立民事主体之间进行的平等交易行为，而是国有资产监督管理部门就国有产权变动作出的“行政行为”。
此外，根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十一条：“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外”的规定，国有资产无偿划转已被明确排除在了国有资产转让之外。因此，笔者认为，股权无偿划转不存在对价基础，应不属于股权转让范畴。
关于第二个前提条件，无偿划转对划入方的主体资格有严格的限制，其他股东很难具备与划入方同等的条件，且无偿划转无交易对价，所以不存在优先“购买”的可能。
综合前述，在国有股权无偿划转过程中，其他股东应不享有优先购买权。
3.实践中的现实问题及相关建议
笔者经电询北京市、广东省、山东省的市场监管部门，企业在办理国有产权无偿划转涉及的股东变更时，广东、山东两地市场监管部门要求企业提交载明其他股东同意变更股东及放弃优先购买权的股东会决议，北京市市场监督管理部门仅要求在股东会决议中载明其他股东同意变更股东，对是否载明其他股东放弃优先购买权事宜并未作特别要求。由此可以看出，各地市场监管部门对此问题的要求原则上一致，但亦有差别。
无偿划转最终要实现的效果一定是完成股东的实际变动及财务调整，标的企业则需完成相应变更登记。笔者建议，在现行法律规定不明确且相关管理部门态度不一致的情况下，相关企业在进行国有企业股权无偿划转前，需具体咨询标的企业所属市场监管部门，按要求准备需提交的股东会决议等相关材料，以确保国有股权无偿划转登记变更事宜的顺利完成。
（二）关于划出方的减资事宜
现行法律、行政法规及规范性文件对于划出方是否应就无偿划转进行减资并无明确规定，考虑到注册资本在一定程度上起到对公司履约能力的保障作用，如果无偿划转导致划出方净资产低于注册资本的，建议相应减资。否则，无需履行减资程序。
（三）无偿划转所涉民事诉讼案件的司法观点
根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003 〕1号）第三条的规定，政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。该条强调的重点是：无偿划转协议以及政府文件均不具有民商事合同的性质，其是否合法有效、当事人是否依约履行以及是否产生违约责任等均不属于人民法院审理的民事诉讼范围。
这里就出现一个问题，如果划出方借资产无偿划转逃避责任，划出方的债权人如何有效保障自身合法权益？
参考吉林市中小企业信用担保集团有限公司诉中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司等公司债权人利益责任纠纷案【（2017）最高法民终181号】，对于划出方通过无偿划转逃避债务的，划出方破产清算已注销的，债权人可以向划入方主张侵权责任。划入方配合划出方逃避债务行为违反了法律、行政法规和规范性文件规定，违背公序良俗，具有侵犯他人财产权的主观过错。国有资产的无偿划转与接收客观上导致划出方偿债能力降低，与债权不能实现具有直接因果关系，债权人的债权无法依据担保法、合同法等合同之债途径突破合同相对性向合同当事人以外的第三人即无偿接收财产的划入方主张权利。
据此，根据实际情况，适用侵权责任法作为保护财产权益的补充手段，是必要的；否则，享有合法财产权益的债权人，难以通过法定路径予以救济，有违公平正义。
划入方配合划出方划转资产的行为具有过错，其无偿接收资产侵害债权人的合法财产权益，依据《民法通则》第一百零六条“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，划入方应当承担民事责任。就该等案情是否适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，根据最高人民法院于2013年8月5日作出（2012）民二终字第58号民事裁定：“这一划转行为虽经吉林市人民政府及相关部门批准，但就其实质来讲，仍然是吉林市国资委作为出资人处分华星电子财产的民事行为，由此引发纠纷应作为民事案件受理”。
注 释
[1] http://www.cninfo.com.cn/new/index