深圳数据产权登记制度的创新与反思

在上一篇《数据产权如何纳入法律保护？》交稿时，笔者注意到2023年2月17日深圳市发展和改革委员会发布了公开征求《深圳市数据产权登记管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）意见的通告。本文对该征求意见稿的创新点进行盘点，并分析各地在构建数据产权登记制度时可能面临的现实问题。
01 深圳市数据产权登记制度的创新探索
《征求意见稿》全文设置总则、登记主体、登记机构、登记行为、监督与管理、法律责任、附则等七个章节，合计三十三条。其中多项规定作出了创新尝试，主要要点如下：
1、明确深圳市发改委是登记主管部门。《征求意见稿》规定市发改委负责完善登记管理制度，并推动存证示范平台的建设，指导登记机构制订相关技术标准。
2、登记机构负责制定数据登记服务、登记审查、争议处置等业务规则，并负责运营和维护数据产权登记存证平台，实现与市内外数据交易平台和数据登记平台互联。
3、在首次登记、转移登记、变更登记、注销登记和异议登记等传统的登记类型之外，还设置了许可登记。该登记类型是专门针对已完成登记的数据资源；当其他市场主体通过交易等方式获得已登记数据的数据加工使用权时，可以办理许可登记。
4、围绕数据资源和数据产品等两大登记要素，确认数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等三种权利类型，以及最终形成的数据资源登记证书、数据资源许可凭证、数据产品登记证书等三类权利凭证。
5、要求申请人对登记内容的真实性、完整性和合法性负责，并要求申请人提供第三方机构对申请材料出具的真实性和合法性审核材料。
另外，《征求意见稿》还明确了权利人经过登记获取的权利凭证，是数据交易、融资抵押、数据资产入表、会计核算、争议仲裁的重要依据。
02 制度构建所面临的四大现实难题
1、真实市场需求的回应与挖掘
数据要素登记是数据流通交易的先手棋，如何调动市场主体在数据产权登记中的积极性，是制度构建面临的难题之一。在《数据产权如何纳入法律保护》一文中，我们分析了实务中各企业通常以反不正当竞争法保护、数据库著作权保护、商业秘密保护这三种模式保护企业数据产权。其中商业秘密受《民法典》《反不正当竞争法》《刑法》保护，且企业亦可以许可他人使用商业秘密。那么，企业是否有意愿将自己的企业数据，甚至是秘密数据交由登记机构保管？数据登记业务的真实市场需求还有待进一步挖掘。
2、不同保护模式和登记制度的立法选择难题
学术界对数据权利性质一直存在分歧，有所有权保护说、知识产权保护说、债权保护说和新型权利保护说，该理论之争也影响到数据产权保护制度的立法选择。
《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（即“数据二十条”）发布后，发改委和知识产权局分别提出的不同制度构建思路：国家发改委构建的是创新的物权思路，形成数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权“三权分置”。国家知识产权局侧重于以数据处理者为保护主体的知识产权保护思路。
各地立法中，我们注意到去年11月深圳市市场监督管理局印发《数据知识产权登记试点工作方案》，深圳市前海数据公司、广东省坤舆数聚公司通过知识产权登记，取得了数据知识产权登记证书。而本次《征求意见稿》在传统所有权登记制度上作出了革新。未来权利登记以何种保护框架为主，需要在新的数据产权登记制度和数据知识产权登记制度之间需要作出选择。
3、实质核查与形式审查争议
数据产权登记时，登记机构应当进行实质审查还是形式审查，这很可能成为后续争议的问题。即：登记机构对申请人提供的申请材料是否真实、合法、有效进行实质审查，还是仅需对申请材料是否齐全、是否符合法律法规的要求进行形式审查。
目前深圳的《征求意见稿》明确了登记机构负有形式审查义务。即规定由数据产权首次登记由第三方服务机构进行实质性审查，对报告的客观性、真实性、准确性和完整性负责，登记机构在此基础上进行形式审查。那么，第三方服务机构指的是什么类型的机构，以什么标准进行审查，如何进行监管，这是后续制度落地可能存在的难题。
4、存在加深数据鸿沟的隐忧
市场竞争优势强的企业的用户基数大、掌握的优质数据多，大规模、高质量的数据又能进一步提升企业市场优势。这种马太效应会扩大市场主体间的数据资源掌控力差距，甚至形成垄断态势。
03 未来登记制度的构建建议
一、以技术促进“数据可用不可见”落地，重塑市场信心
“数据二十条”提到的“数据可用不可见”回应了市场的真实需求。该原则如何在数据登记制度构建时落地，是后续立法需要关注的问题。深圳市《征求意见稿》规定对登记信息进行上链保存，但上链后数据能否做到“数据可用不可见”，还需隐私计算等技术进行协同配合，实现数据看不到但是数据价值可用。因此，在平台搭建和数据保存、传输问题上，建议明确采用“数据可用不可见”的隐私技术，重塑市场信心。
二、建议以新型权利保护路径，构建产权登记制度
如上文所述，理论界长期存在数据权利类型之争，分为所有权保护说、知识产权保护说、债权保护说和新型权利保护说，每种权利类型有不同的保护机制。
从数据要素来看，数据分为数据资源和数据产品。但数据资源没有独创性智力成果，难以成为知识产权保护客体，所以只有以数据处理者为主体、数据产品为客体可以纳入知识产权保护范围。而物权的传统所有权保护机制可能导致数据鸿沟、债权机制可能导致数据垄断和公地悲剧。因此，笔者个人观点是将数据作为新型权利，借鉴部分物权和知识产权的可用机制，构建产权登记制度。
三、登记机构的审查边界重塑
数据资源和数据产品的实质性审查是数据产权登记的重要环节。笔者对于深圳《征求意见稿》直接将实质审查义务赋予第三方服务机构持有保留意见。审查权仍属于登记机构的职权范围，直接赋予第三方行使该权利没有上位法依据。考虑到数据资源和数据产品的审查确实存在技术壁垒，我们建议，仍明确登记机构行使完整的审查权，但第三方机构在不同维度提供意见，作为登记机构的审查、决策参考。
我们建议从数据真实性、完整性和来源合法性不同维度，明确审查材料的提交。在真实性和完整性上，参考《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》，要求该证据通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证。在数据来源合法和内容合规性，以法律团队为主体，辅以技术团队，要求数据技术公司、律师事务所等服务机构出具审查意见。
四、以数据交易市场规制，解决数据垄断问题
数据垄断问题并非数据确权的原罪。在垄断利益的驱使下，具有市场优势的企业可能采取限制数据获取，设立排他性合约、歧视性条件，实施不当定价行为。对比，“数据二十条”文件精神要求发挥国有企业带头作用，引导行业龙头企业、互联网平台企业发挥带动作用，促进与中小微企业双向公平授权，共同合理使用数据，赋能中小微企业数字化转型。因此，对于数据资源高度集中的问题，应当通过规范数据交易市场、遏制排他性合约和歧视性条件，促进不同数据主体间双向公平授权等方式，引导市场健康发展。