假冒注册商标类犯罪实务研习之（三）《刑法修正案（十一）》对“服务商标”侵权入罪实务探讨

服务商标的商业价值日益凸显，品牌效应日益增强。服务商标侵权行为不仅面给注册商标权人带来巨大经济损失，也严重扰乱了市场经济秩序，其社会危害性显而易见。仅仅依据民事、行政手段已经不足以规制此类行为，《刑法修正案（十一）》与时俱进，充分发挥保障法的作用，将侵犯注册服务商标情节严重的行为纳入刑法规制的范畴，打击此类犯罪行为符合国民合理预期，也符合社会经济发展要求。
在《刑法修正案（十一）》出台之前，《刑法》第213条的假冒注册商标罪能否适用服务商标存在很大争议，但《刑法修正案（十一）》生效后，处罚非法使用服务商标的行为符合罪刑法定原则的规定，将侵犯服务商标行为入罪后将面临一些法律适用上的问题，笔者浅显分析，抛砖引玉。
一、假冒注册商标类犯罪新旧条文对比

二、相关概念的厘清
1.服务商标
又称服务标记，是指提供服务的经营者为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。与商品商标一样，服务商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音和颜色组合，也可由上述要素组合而成。企业注册了服务商标，即享有独占专有使用权，并受法律的保护。
2.服务商标的作用
在市场经济活动中，服务商标不是作为有形的商品提供给消费者，而是作为某种商业性质的服务来满足消费者的需求。如旅游服务、修理服务、保险服务、娱乐服务、交通服务、邮电服务等等。不同企业的“服务”用不同标记区别。例如，中国国际航空股份有限公司、中国东方航空股份有限公司、中国南方航空股份有限公司等，都提供同一性质的服务，但服务标记不同。
3.服务商标与商品商标区别
（1）对象不同。商品商标所要区别的是某种商品，它一般都有有形的，表现有某种物品。如“凤凰”牌的商品商标，这一品牌的自行车与其它品牌相区别；而服务商标则不然，它所要区别的是某种服务，它一般都是无形的，表现为人的行为。如“白天鹅宾馆”的服务商标，其他旅店的服务的区别。由此可见服务商标的区分难度比起商品商标区分有形商品的难度大。
（2）二者的使用方式、宣传效用不同。由于商品商标所要区别的是有形商品，通过印刷、粘贴等方法直接缀附在商品上，随着商品一起流通。人们拿到商品的同时也看到了商标，因此商品商标使本品牌的商品很容易地与其他品牌的商品区别开来。而服务商标则不然，它的使用不可能直接缀附在无形的行为上，而只能通过在服务场所布置的招牌标志以及在广告宣传中加以体现出来。
（3）二者与商号、企业名称之间联系的密切程度不同。商号，也称字号。根据我国有关法律规定，它是构成企业名称的核心要素，是使一企业与同行业的其他企业相区别的关键标志。
商品商标与商号、企业名称之间的联系一般不很紧密。除个别商品商标与商号、企业名称有联系，如“狗不理”既是包子这种商品的商标，也是生产这种包子的企业的商号、名称。但这种情况往往是少数，大多数商品商标与商号、企业名称之间没有直接联系。如“北京”牌电视机，与其生产企业的商号、名称“天津通信广播电子公司”无直接联系。
而服务商标与商号、企业名称之间的联系很密。很多服务商标就是直接用商号的文字。如前述的“白天鹅宾馆”服务商标就是直接用自己企业的商号（字号）。
三、刑法所保护的假冒服务商标范围
1.假冒注册商标罪是否包含“制造”行为？
《刑法》第二百一十三条的假冒注册商标罪（未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标）是否包含“制造”行为，笔者认为，不包含，原因是这种行为是第二百一十五条规定的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪行为。
2.假冒注册商标罪是否包含“销售”行为？
《刑法》第二百一十四条的销售假冒注册商标的商品罪（销售明知是假冒注册商标的商品）没有将“销售服务商标”规定为犯罪，所以刑法所保护的假冒服务商标范围不应当包括“销售”行为。
3.假冒注册商标罪是否包含“使用”行为？
《刑法》第二百一十三条规定“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”。所以说，刑法所保护的假冒服务商标范围应当包括“销售”行为。
四、如何认定假冒服务商标中的“使用”？
由于服务商标区别的是一种无形服务，它无法粘贴于这种无形服务之上，认定服务商标是否被他人使用相对复杂很多。一般以下情形可以认定对服务商标的使用：
1.将他人服务注册商标张贴、悬挂在提供服务的场所或者印刷、粘贴于附赠物、促销商品上；
2.将他人服务注册商标悬挂、张贴于服务场所以外的建筑物、公共汽车等公共场所，或者在报纸、期刊、广播、电视等媒介中进行广告宣传。
3.在广告宣传或者促销商品上，将与他人服务注册商标相同的文字、图形作为自己的商号、名称、装潢使用，足以对公众产生误导的。
4.故意为侵犯他人服务注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
5.其他给他人的服务注册商标专用权造成损害的行为。
有上列侵犯服务注册商标专用权情形之一，均可认定为《刑法》第二百一十三条规定的“在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标的行为”。
值得注意的是，伪造、擅自制造他人服务注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的服务注册商标标识的构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，不属于“在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标的行为”。
五、使用同一种注册服务商标的界定
1.在认定是否属于相同服务时，首先要根据《国家知识产权局商标局》编著的《类似商品和服务区分表》。如果根据该表，侵权服务与被侵权服务分列不同的种类的，不宜认定为相同服务。
2.行为人未经商标注册人的许可，将相同标识用于与商标注册人提供的服务同类服务中，服务商标使用行为可能导致相关公众误认为销售服务系商标权人提供或者与商标权人存在商标许可等关联关系的，其行为构成对注册商标专用权的侵犯。应在考虑注册商标的显著性、市场知名度的基础上，对比两者文字的音、形、义，图形的构图及颜色，或者文字及图形等各要素的组合等因素，对两者的整体、主体部分等起到主要识别作用的要素进行综合判断，从而得出两者是否易使相关公众产生混淆的结论。
六、非法制造、销售“注册服务商标”如何定性？
笔者认为，非法制造、销售“注册服务商标”,按照现行法律规定，是构成刑法二百一十五条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的。从罪刑法定的原则来看，本条的罪状表述并未排除“服务商标”，“服务商标”属于《商标法》法律所保护的注册商标。
在司法实践中，已有案例对非法制造、销售“服务商标”的行为以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚——李国俭非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案（2016）豫01刑初131号。在本案中，被告人李国俭在未取得禹州市梅花农资有限公司许可的情况下，擅自委托杨某为其印制带有“禹梅花”注册商标和“三七二十二”注册商标的泰玉七号玉米种子铁制包装盒20820个，后杨某又委托郑州市中原印铁涂料有限公司印制带有“禹梅花”注册商标和“三七二十二”注册商标的泰玉七号玉米种子铁制包装盒（半成品）22920个。而本案中被侵犯的商标“禹梅花”属于服务商标，最终本案以非法制造注册商标标识罪定罪量刑。
值得注意的是，在本案判决时，假冒注册服务商标的行为并不构成犯罪。因此，造成罪责刑不相适应的疑问，为何危害严重的假冒注册服务商标的行为不构成犯罪，而假冒注册服务商标标识的行为构成犯罪，且两种行为属于上下游关系，显然不合理。
但《刑法修正案（十一）》生效后，按照《刑法》第二百一十三条处罚非法制造、销售服务商标的行为不会造成罪责刑不相适应的矛盾，相反，处罚这种行为应当是《刑法》保护注册商标的应有之义。