破产程序中货币取回权问题研究

摘要
取回权是《企业破产法》中特别重要的概念，对于保护处于非债务人所有但又处于管理人占有之下的财产的真正权利人具有重要意义，取回权分为一般取回权与特别取回权。本文从货币的法律属性与一般取回权的特征出发，对货币能否行使取回权的问题进行系统研究，以期对司法实践起到辅助作用。
关键词：取回权；一般取回权；货币能否成立一般取回权
案例
2011年6月24日，西宁市XX财政局因 “光伏并网发电示范项目”向青海XX公司拨付263万元的补助资金。2015年7月9日，青海XX公司经债权人申请进入破产清算程序，同年8月28日，西宁市XX财政局以青海XX公司光伏并网发电示范项目未完工为由，向破产管理人申报债权并要求行使取回权，破产管理人审查后认为该补助资金属于普通债权不能取回，西宁市XX财政局向破产案件的受理法院西宁市中级人民法院提起诉讼，要求确认破产取回权。西宁市中级人民法院经审理，最终做出驳回西宁市XX财政局要求取回财政补助资金的诉讼请求。

一、一般取回权的性质、特征
（一）一般取回权的性质
关于一般取回权的性质，学者们提出了各自的见解，主要有：
1.诉讼法上的异议权说
异议权说认为，取回权是诉讼法上的取回权。该说认为取回权类似于第三人对执行标的的异议之诉，在个别的强制执行中，第三人对执行标的有足以排除强制执行之权利者，得于执行程序终结前，对债权人向法院提起异议之诉。所以持该学说的学者大致认为破产程序实质上是诉讼法上的强制执行程序，而破产管理人管理并支配破产人的全部财产的行为类似于诉讼法上法院强制执行时采取的保全措施。既如此，那么第三人的财产权利如果受到了侵害，在管理人将其财产作为破产财产时，有权以诉讼方式行使异议权。
2.私权说
赞同该学说的学者认为，取回权之性质，并非《企业破产法》新承认之权利，而系破产之权利人本来在一般私法上已有之权利。财产权利人在司法上之权利，不能因为破产宣告后，破产管理人将财产误列为破产财产而影响权利人之原有性质。
笔者比较倾向于私权说。首先，许多国家的破产法中，大都规定权利人并非只能通过诉讼方式才能取得其财产。一般来说由法院指定管理人来概括管理债务人财产后，此时权利人自然无法再向债务人主张取回，但是可以在诉讼外的多种形式请求破产管理人返还财产。在破产管理人对该财产归属有异议时，当然也可以破产管理人为被告向法院提起诉讼。如权利人只能通过诉讼途径行使权利，这显然与各国法律理论和实践不相符。其次，如果权利人只能通过诉讼方式行使取回权，这样不但会增加破产程序的费用，不利于保护债权人的利益，而且还会使破产程序变得复杂。
（二）一般取回权的特征
一般取回权具体特征如下：
1.一般取回权的标的物非属破产人所有。即一般取回权的标的物不属于债务人所有但是却被其占有，这是一般取回权成立的前提，否则谈不上取回的问题。
2.一般取回权据以存在的实体法上的权利，须在破产程序开始前业已存在。一般取回权赖以存在的所有权及其他物权，须于破产程序开始前已为权利人据实体法所取得，因而权利人有权要求返还。
3.一般取回权以所有权及其他物权为基础，具有物权特征。根据民法的一般原则，物之所有人或者对物享有占有权或者使用权的人，得基于本权对非法占有人请求返还，而取回权正是这一物权原则在破产程序中的展现，因而取回权具有物权性。
4.一般取回权是不依破产程序行使的权利。取回权人行使权利并非因为其他，而是要取回自己的财产。一般取回权的行使也不以诉讼为必要前提，但如果管理人对取回权行使存在异议，取回权人可以向法院提起诉讼。
二、货币能否成立一般取回权
现代社会中，货币的表现形式已经由低级的实物货币、贵金属货币形态不断演变到了高级形态，多种多样。随着货币表现形式的发展，货币所承担的功能也相应变化，总的来说有价值尺度、流通功能、贮藏手段和支付功能。既然一般取回权的基础是所有权或者其他物权，那么在研究货币能否成立一般取回权前，首先必须要研究的是货币的法律属性及所有权转移问题。
（一）货币的法律属性
货币为法律意义上的物之一种。在法律尤其是民法、物权法上，货币为物之一种，居于权利客体的地位。法律上的物有动产和不动产之分。动产与不动产分类的标准是物能否移动且是否因移动而损害其价值。动产是能够移动且不因移动而损害其价值的物，不动产是指性质上不能移动或虽可移动但移动就会损害其价值的物。民事立法上一般不给动产和不动产下定义，而是采取列举和排除的方法。对不动产列举规定，不动产之外的财产就是动产。学界通说认为货币属于动产的一种，为一种具有特殊性的动产。此外，根据物是否具有相互代替性为标准可以将物分为特定物与种类物。特定物是指具有独立特征而不能以其他的物替代的物，种类物是指具有共同的属性，可以用品种、规格或度量衡加以计算确定并未经特定化的物。由此可见，除了用于收藏的特定货币外，货币是特殊的种类物，在交易上可以相互替代。
（二）货币所有权转移
1.货币的所有与占有一致原则
对于一般的物，所有与占有可以分别成立，但在货币却不然。货币的所有者与占有者属于一致，称为所有与占有一致的原则。理由如下：（1）由货币的固有本质所使然。货币贵乎流通，并于流通过程中，完全湮灭其个性，因而于现实支配（占有）之外，若谓尚有法律的可能支配（所有权），实属不可想象。（2）由货币的价值所使然。货币之购买力，并非基于货币之物质素材的价值，一片薄纸(纸币)，其本身的材料价值几乎等于零，而仍不失其购买力者，实因国家的强制通用力及社会的信赖。此种价值属于抽象的，与一般之物先有使用价值，复有交换价值者，不可同日而语。质言之，货币之所在，即其价值之所在。因而对于货币的现实占有人，即不管其取得原因如何，有无正当权利（尤其所有权），而迳认其为货币价值之归属者。进而言之，不承认于占有者之外，尚有所有者存在。（3）由于交易上的需要所使然。于交易上，如货币之占有与所有可以分离，则于接受货币之际，势必逐一调查交付货币之人（占有人）是否具有所有权，否则即难免遭受不测之损害。如此则人人惮于接受货币，货币的流通机能也势必丧失殆尽，有碍交易甚巨。为交易上之需要，货币之所有权必须与其占有相融合、相一致。
此处的占有仅指的是直接占有，间接占有或者代理占有均不适用该规则。直接占有也称现实占有，指占有人直接对物的控制和支配；同样，丧失也是直接丧失。当货币的占有（也就是所有权）丧失后，原所有权人不能行使原物返还请求权，也不享有追及权，而只有请求返还等额货币的权利，而此请求权为债权请求权。另外，货币所有权的行使一般也不存在排除妨碍、消除危险的问题。
我国《物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。”简言之，动产物权的变动，原则上采取“合意+公示（交付）”的方式完成。当该法律行为被确认无效或者被撤销时，权利人可以请求返还原物。但依物权特定性原则，所有物返还请求权须以原物的存在为前提，否则权利人只能主张债权请求权。货币为有体物之动产，货币所有权的变动当然可以适用动产物权变动原则。在交易上，货币实质上是一种价值符号，流通性系其生命，其本身又存在辨识的困难。因此原权利人只能因此而受到债权法上的救济。
2.货币所有与占有一致原则的例外
因社会生活的复杂性，任何原则都有例外，在货币所有权问题上也是如此。下面介绍几种货币所有与占有一致原则的例外情况：
（1）货币的辅助占有。货币辅助占有是指对于他人之物，基于特定之从属关系并受他人指示而占有。在货币上存在辅助占有的情形，例如职工占有单位的货币现金。从法理上说，占有辅助人仅能持有某物，而不是占有，因此占有辅助人持有单位货币时，单位是货币占有人，也是所有权人。但如果职工将单位的货币与自己的货币混在一起时，单位就丧失了货币所有权。
（2）信托所有权。我国《信托法》规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。此处讨论的是货币所有权，故以下信托财产仅指货币。我国《信托法》第十六条规定，信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。由此可见，信托财产比较特殊，它具有独立性，既不能混同于委托人未设立信托的其他财产，也不能混同于受托人固有财产，因此其货币所有权也不能简单适用所有与占有一致的原则。在受托人破产之时，信托财产不属于破产财产，委托人有权行使取回权。
（3）存款所有权。中国人民银行《关于执行<储蓄管理条例>的若干规定》第三条规定国家宪法保护个人合法储蓄存款的所有权不受侵犯。但《商业银行法》规定，商业银行破产清算时，先支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。也就是说在银行破产的时候，存款人对存款不享有取回权，也当然不享有所有权。对于存款所有权，笔者认为应当根据实际情况分析，一般银行存款，储户把货币存入银行是为了让货币保值、增值，以及为了货币的安全，银行的主要目的是为了使用储户的货币，增加自己的资金实力，因此必须是转移了货币的所有权的情况下，银行才能够使资金周转，获取利益，所以一般存款的所有权在交付时已经转至银行；存款人设立银行结算账户，指银行为存款人开立的办理资金收付结算的人民币活期存款账户，并不是为了货币保值、增值，而是委托银行为自己的交易办理资金收付结算，因此存款人与银行的关系是委托代理关系。存款人没有转移该结算账户上货币所有权的意思，银行也没有取得该货币所有权的意思，因此从法理上讲，货币所有权没有转移，如果存款人对结算账户上的货币不享有所有权，也不利于保护交易相对人及第三人的利益。
（4）纪念币或者收藏币。国家发行的主要不是为了流通而是为了纪念或者收藏的数量极少的特种货币、收藏家收藏的具有显著个性特征的货币及因人的行为或者其他原因特定化或具有特殊意义的货币等，一般不应适用占有即所有的原则。
（三）货币能否成立取回权
1.特定化的货币可以成立一般取回权。货币特定化有两个特点，一是当事人双方有一致的特定化意思表示；二是该特定化的意思表示具有一定的公示性，因此在货币没有混同的情况下具有一定的对抗性，在破产程序中可以行使一般取回权，例如前述的信托、纪念币等。
2.原则上货币不能成立一般取回权。除了特定情形下成立一般取回权外，对货币不能行使破产取回权。破产取回权的标的物不属于债务人所有但是却被其占有，这是取回权成立的前提，否则谈不上取回权的问题。由于货币是特殊的动产，采取的仍是动产交付的公示原则，又因货币资金的所有权与占有相一致，即占有即所有，占有货币的人意味着享有货币的所有权，货币的原权利人在失去对货币的占有之后，即丧失了所有权，与此同时享有的是债法上的救济，享有债权请求权。此外，货币从划分上又属于种类物，货币的本质属性是特定额货币可以等额货币替代，不具有特定性，在没有特定化、不能与其他货币相区别的情况下，丧失所有权的基础时根本不能成立取回权。
3.司法实践中能否对货币行使取回权。最高人民法院在《关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》中明确：由于货币作为动产的特殊属性，对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。
结论
综上所述，在破产程序中，管理人面临对货币申请取回权的情况时，如果权利人无法将货币特定化，并且不能与债务人的财产相区分，那么管理人只能认定权利人只享有债法上的救济，将其确认为普通债权，按照《企业破产法》的相关规定进行财产分配。
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