“它无处不在，你无处可逃”——互联网广告合规分析

“它无处不在，你无处可逃”1，这句话形象地描述了互联网时代的广告特点。随着互联网的发展，尤其是新兴互联网产品的出现，互联网广告的形式也推陈出新，常见的有横幅广告（Banner）、按钮广告（Button）、通栏广告（Column）、文本链接广告（TextLink）、弹窗广告（Pop up）、漂浮广告（Floating）、视频贴片广告（Video ads）等各种形式。2林林总总的互联网广告无处不在，再加上目前大多互联网平台均采取了基于获取的用户数据，通过算法勾勒“用户画像”进行“行为定向广告”，这更让广大网民在面对互联网广告时“无处可逃”。
而在监管查处方面，目前面临的局面也成为“监管无处不在，违规无处可逃”。近年来互联网广告监管手段在不断升级，监管机构凭借“以网治网”能力的提升，对于互联网广告违法违规行为逐步加紧监管查处。3
此外，互联网广告领域也出现了较多的“不正当竞争”纠纷案例，因此必须做好互联网广告合规工作，以应对越来越严的监管趋势及复杂的市场环境。
一、乱花渐欲迷人眼，何为“互联网广告”
综合《广告法》第2条和第44条的内容可知，互联网广告是指在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者，利用互联网，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告。而《互联网广告暂行办法》则以专条形式，对于《广告法》第44条中的“利用互联网”进行了解释，并列举了常见情形。
“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。包括：
（一） 推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；
（二） 推销商品或者服务的电子邮件广告；
（三） 推销商品或者服务的付费搜索广告；
（四） 推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；
（五） 其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。”
通过前述规定可知，一则“广告”需要以“推销”为目的，包括直接或者间接的方式。但是在实务中，要注意区别广告与“商业必要信息”，如《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》等规定的消费者知情权及必须展示的商业信息等。4商业必要信息往往只陈述客观事实，而广告一般会进行抒情式表达，具有以营利为目的进行宣传互动的特点。
二、一波未平一波又起，互联网广告监管趋严
互联网广告形式多样，具有覆盖面广、信息量大、精准投放等特点，还涉及个人隐私权保护等诸多法律问题。监管执法部门也面临“广告特性难甄别、法律主体难确定、消费维权难落实、执法手段难跟上”等挑战。5通过梳理公开信息，面对前述挑战，监管执法部门近年来的监管思路表现出以下特点：
1. 广告宣传遵循“导向”，底线坚决不能碰
习近平总书记曾指出“广告宣传也要讲导向”，表现出国家对于广告宣传也要讲导向的鲜明治理立场。对于含有色情、赌博、迷信、恐怖等低俗、庸俗、媚俗内容的导向广告，侮辱先烈，不当使用国旗国徽等标志以及不符合社会主义核心价值观等内容的广告将严厉打击。
2021年初，全棉时代在一则卸妆巾产品广告中因为涉及歧视、丑化女性而被全民口诛笔伐。2021年1月15日，深圳市七部门在全国率先出台《深圳市广告性别平等审视指南》，首次划定六种涉嫌广告性别歧视的情形，细化了广告性别平等审视的标准。6这无疑将成为一个风向标，涉及性别歧视的互联网广告将遭遇严打，其他领域则需要密切关注各部委及各省市的具体广告政策、执法动向。
2. 变相发布遭严打，“三品一械”要注意
监管执法部门将严厉查处变相发布广告的行为，尤其在“三品一械”领域。比如，以新闻报道形式或者以介绍健康、养生知识等栏目形式（如软文广告）变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告行为的，或者以公益广告名义变相发布商业广告的行为。此外，常见的变相发布形式还有采用主持人主持、邀请嘉宾互动、以“消费者”名义出镜作证明等各种形式对产品或服务进行广告宣传。
2020年9月1日生效的《浙江省广告管理条例》在《广告法》原则性规定的基础上，特别针对以新闻报道形式发布广告，以介绍健康、养生知识等形式发布医疗等特殊商品或服务广告，以公益广告名义发布商业广告等三类“变相发布”行为，明确了认定标准。7
3. 民生领域强监管，涉及“新冠”需谨慎
广告监管执法部门将进一步加强民生等重点领域，如药品、医疗器械、保健食品、食品、医疗服务等领域，也是生活中绕不开的消费领域。因此，前述领域的各类互联网广告层出不穷、花样翻新。监管执法部门仍将重点监管涉民生领域的广告违法违规行为。
此外，新冠疫情波及全球，市场中涉及新冠疫情的各类互联网广告数量明显增多，监管执法部门已采取措施重点监测、查处涉及新冠疫情的广告，助力疫情防控。如2020年2月12日，浙江省市场监管局发现与疫情相关的涉嫌违法互联网广告线索152条，公布了10例新冠肺炎疫情防控违法广告典型案例。8
4. 呵护成长，注意未成年人保护
《广告法》规定广告不得损害未成年人的身心健康，不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。在针对未成年人的大众媒介上不得发布药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、医疗、美容广告，以及不利于未成年身心健康的网络游戏广告。
2021年1月22日，江苏省市场监管局、南京市市场监管局向参会企业发放《关于进一步规范广告发布行为的提示函》，其中明确“广告不得损害未成年人的身心健康”。随着未成年网民的数量增多，很多营销“定向”了未成年人。广告活动中，要注意保护未成年人，避免在互联网广告中违规。
5. 继续发力“多头监管、联合惩戒”模式
“多头监管、联合惩戒”的模式有利于提升效率、信息共享、重拳出击。2020年10月24日，市场监管总局、中央宣传部、工业和信息化部等14家网络市场监管部际联席会议制度成员单位联合发布《关于印发2020网络市场监管专项行动（网剑行动）方案的通知》，其中重点强调了“强化互联网广告监管”。
接下来，“多头监管、联合惩戒”的模式将继续发挥作用，通过开展执法联动、强化信用监管，在联合惩戒与联合督查方面继续发力监管。
6. 强化互联网平台责任，推进智慧监管
互联网信息服务提供者应当对广告内容进行审核、监测,明知或者应知广告违法的，应当采取通知改正、删除、屏蔽、断开链接等措施予以制止，还应当配合市场监督管理部门依法查处违法广告，并在技术上提供支持。互联网信息服务提供者未履行平台责任，或面临罚款、停业整顿直至吊销经营许可证、关闭网站等不利后果。如2019年1月11日生效的《江苏省广告条例》、2020年9月1日生效的《浙江省广告管理条例》等均细化了互联网平台的责任承担。未来，工信部、中宣部、网信办、食品药品监管总局、公安部等还将继续推进部际联席会议强化互联网平台责任。
监管也要“新手段”，近年来执法部门不断提升监管能力，在智慧监管、以网治网方面不断赋能，通过检测数据分析研判，发现互联网广告违规线索。
7. 互联网广告不正当竞争案件多发
2020年11月，国家市场监督管理总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》，引发广泛关注。随着各网络平台的发展壮大，利用互联网广告攫取更多利益成为新动力。广告屏蔽、流量劫持、数据杀熟、软件捆绑、引诱下载、获取用户信息等现场层出不穷，但前述领域极易发生“不正当竞争”。在开展互联网广告业务时，务必要注意审查，尽量规避不正当竞争。通过不正当竞争案件维权，实际上是在履行社会监管的角色，下文将通过司法案例分析论述互联网广告领域的不正当竞争纠纷案件。
三、合规事项拉清单，明确主体及责任承担
规避风险的前提是识别风险，并做好主体区分和确定责任如何承担，根据《广告法》《互联网广告管理暂行办法》，互联网广告所涉及的主体一般包括：互联网广告主、广告经营者、广告发布者、互联网信息服务提供者、广告代言人。在进行互联网广告业务中，准确识别互联网广告各方主体以及可能承担的责任对于互联网广告合规至关重要，且各方应当签订书面合同。
通过梳理《广告法》《互联网广告管理暂行办法》等法律规定可知，互联网广告各方主体责任承担如下：
1. 互联网广告主
结合《广告法》第2条，互联网广告主是指利用互联网，为推销商品或者服务自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
互联网广告主在进行广告业务时要注意以下要点：
主体合法
广告主发布互联网广告需具备的主体身份、行政许可、引证内容等证明文件，应当真实、合法、有效；应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。
书面留痕、按规建档
修改广告内容时，应当以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者、广告发布者；应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审查、档案管理制度。
内容真实
应当对广告内容的真实性负责，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。
法有禁止不可为
法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，不得进行广告活动。
特定种类需前置审查
对于特定种类的需要前置审查的广告或者服务，应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件，申请审查。
一键关闭弹窗
在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。
不得欺骗诱使点击或私自附加
不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容；未经允许，不得在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接。
避免不正当竞争
不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。
2. 广告经营者
广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。
广告经营者在进行广告业务时要注意以下要点：
承接登记、档案管理
应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审查、档案管理制度。
建立广告主档案信息
审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息，建立登记档案并定期核实更新。
查验文件、核对内容
应当查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布。
专职广告审查
应当配备熟悉广告法规的广告审查人员；有条件的还应当设立专门机构，负责互联网广告的审查。
获得相关使用许可
在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。
3. 广告发布者
广告发布者是指，为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织。
广告发布者在进行广告业务时要注意以下要点：
承接登记、档案管理
应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审查、档案管理制度；审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息，建立登记档案并定期核实更新。
查验文件、核对内容
应当查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布。
专职广告审查
应当配备熟悉广告法规的广告审查人员；有条件的还应当设立专门机构，负责互联网广告的审查。
广告结果信息真实
向广告主、广告经营者提供的覆盖率、收视率、点击率、发行量等资料应当真实。
可识别性
确保互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。
区分付费搜索
确保付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。
避免不正当竞争
不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。
4. 互联网信息服务提供者
互联网信息服务提供者是指，未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的资质主体。
互联网信息服务提供者在进行广告业务时要注意以下要点：
制止违法广告
对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。
禁止“三品一械”变相广告
不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。
5. 广告代言人
广告代言人是指，广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
广告代言人在进行广告业务时要注意以下要点：
广告代言“四不得”
不得在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明；不得在保健食品广告中作推荐、证明。
代言依事实，推荐需亲测
在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。
禁止代言虚假广告
不得在其明知或者应知的虚假广告中作推荐、证明。
四、广告“创新”易侵权，警惕不正当竞争案件
互联网广告领域近年来涌现出大量的不正当竞争纠纷案件，而且有进一步增多的趋势，主要涉及虚假宣传、比较广告、劫持流量、广告屏蔽等方面。
1. 虚假宣传
关于虚假宣传构成不正当竞争，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条规定，“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”实务中，涉及前述规定的互联网广告非常多发，也出现了大量不正当竞争纠纷案件。
在北京搜狗信息服务有限公司等与北京奇虎科技有限公司虚假宣传纠纷一案中，法院认为：“被告作为搜狗高速浏览器的开发者、运营者，在搜索引擎的搜索结果显示页面、官网左上角和标题栏等多处，采用“最高级”的宣传用语，将其浏览器描述成“上网最快的浏览器”。上述宣传用语容易引起广大网络用户的误解，进而影响网络用户对于浏览器软件的选择，干扰正常的市场经济秩序。本案中，二原审被告提供的证据均不足以证明搜狗高速浏览器为“上网最快的浏览器”，因此，二原审被告的涉案侵权行为违反了反不正当竞争法的规定，构成虚假宣传。”9
广告宣传时如果是以明显的夸张方式宣传商品，且不足以造成相关公众误解的，则不属于引人误解的虚假宣传行为。是否构成虚假宣传，还要考虑到日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
2. 比较广告
比较广告目前没有法律上明确规定，有学者认为：“比较广告是以具有替代性的商品或服务为比较对象，以直接或间接的方式、并且具有替代竞争对手或其商品的意图的商业广告”。10比较广告主要是通过与他人商品或者服务的比较来凸显自身的优势，企图替代其他商品。
实务中，对于比较广告我国法律采取的是“原则允许、例外禁止”的规制方式。禁止进行比较广告的领域有：医疗、药品、医疗器械、保健食品。此外，其他领域并未禁止比较广告，但企业在使用比较广告时仍应当注意避免不正当竞争。在《国家工商行政管理局广告审查标准》第32条规定：“广告中的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或采用其它直接的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明。”
如最高人民法院在北京巴黎婚纱摄影有限公司与北京米兰春天婚纱影楼不正当竞争纠纷案中认为：“比较广告不得造成相互比较的商品或服务之间产生混淆。否则即构成不正当竞争，侵权者须依法停止侵权、消除影响、赔偿损失。”11如重庆明辉格力电器销售有限公司诉重庆美的制冷产品销售有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为：“在对比性广告中，将同类产品进行直接、明显、肯定的优劣对比，必然影响其中被列为较劣一方的产品在公众中的评价，在构成虚假宣传的同时又可能构成商业诋毁。”12
在使用比较广告时，首先应具有可比性，不得引人误解；其次，比较内容应当表述准确且有事实为依据，避免出现虚假广告；最后还要注意的是在宣传中不得使用贬低性语言表述。
3. 劫持流量
劫持流量指互联网领域中的经营者利用互联网技术手段，迫使其他经营者的用户流量流向指定网页的情形。13“劫持流量”并未被法律明确规定，但这一行为已被《反不正当竞争法》第12条予以规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；···”
如百度在线网络技术（北京）有限公司等与保定乐活网络科技有限公司不正当竞争纠纷一案中，北京市海淀区人民法院认为：“被告的行为超出了提供正常、通用技术服务的合理界限，干扰了百度合法提供的网络产品和服务，对百度的商业模式造成不利影响，并不当影响和吸引用户选择其应用程序替代百度的产品，已构成不正当竞争。”14
通过互联网广告劫持流量往往通过诱使用户点击广告，进而跳转到其他网站，在判断该行为的不正当性时，可以考虑的因素有：是否符合行业惯例及诚实信用原则和商业道德、是否滥用优势地位、是否违背用户的知情权、是否干扰了用户的自主选择权等。
4. 广告屏蔽
广告屏蔽在视频领域较为常见，如通过设置插件可以过滤到贴片广告，用户在观看时无需观看片头广告，甚至无须成为付费会员，即可以免费、完整地观看相应内容。
在优酷信息技术（北京）有限公司与深圳乐播科技有限公司不正当竞争纠纷一案中，法院认为：“被诉行为尽管在表现形式上与反不正当竞争法第十二条第二款第一项和第二项所规定的插入链接、强制进行目标跳转，以及误导、欺骗、强迫用户进行修改、关闭、卸载等行为有所不同，但在本质上同属利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，均系在非法损害他人正当经营的基础上，为自身谋取不当利益，扰乱市场竞争秩序的行为。因此，虽然该行为并未被明确列举于前述条款之中，但应属第十二条第二款第四项所规制的不正当竞争行为”。15
广告屏蔽具有不正当性，因为在视频领域，“观看广告”之后才可以免费观看视频是常见、合理且正当的商业模式。广告屏蔽行为破坏了商业模式，并造成视频网站的投入得不到应有的回报，而提供屏蔽广告的一方却因此而获取利益，因此具有不正当性。
五、结语
互联网广告凭借其“无所不在”的优势，渗透到了生活的各个方面，如不加以规制，则违法违规行为恐将造成严重影响。因此，监管执法部门将继续强化严监管的措施。互联网广告相关主体要密切注意，参照合规清单做好合规管理工作，避免被查处或涉及不正当竞争等其他纠纷。
[1] 微信朋友圈广告功能上线时宣传语。
[2] 参见：曹丽萍，《法律视角下的互联网广告》
[3] 全国互联网广告监测中心是由浙江省市场监督管理局承建，于2016年9月1日上线试运行，规范互联网广告秩序的政府网站
[4] 《消费者权益保护法》第8条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。
[5] 参见：嘉兴市市场监管局商标广告监管处，《对互联网广告监管的几点实践与思考》
[6] 参见：腾讯新闻：《地方政务热点：审视广告性别平等，深圳率先出手打“预防针”》
[7] 参见：浙江日报，《明确认定标准禁止误导公众规制三类变相发布商业广告行为》
[8] 参见：中国新闻网，《浙江公布新冠肺炎疫情防控违法广告典型案例》
[9] 参见：(2017)京73民终678号
[10] 参见：黄武双，《不正当比较广告的法律规制》，载《中外法学》2017年第6期
[11] 参见：（2000）高知终字第51号
[12] 参见：（2012）渝五中法民终字第04749号
[13] 参见：李俊、白艳利、王潇：《流量劫持行为的司法认定》，载《人民法院报》，2017年1月5日第7版
[14] 参见：(2018)京0108民初38881号
[15] 参见：(2018)京0108民初13867号