近年来，利用知识产权侵权诉讼打击竞争对手、阻碍竞争对手上市及参与招投标项目等，已经成为了企业市场竞争中的手段之一。与此同时，由于知识产权的特点，因恶意提起知识产权诉讼引发的纠纷屡见不鲜，恶意提起知识产权诉讼已经成为了知识产权纠纷中的一类特殊的案件。在笔者承办的一起侵害专利权纠纷案件中，行为人在明知被告产品不侵权的基础上，将不属于被控侵权产品的另一设备主张为被控侵权产品的一部分，还向法院申请保全了被告账户，致使被告无法参与相关投标项目，损失严重，行为人的诉讼行为明显属于恶意诉讼。本文中笔者结合实务情况，讨论恶意提起专利侵权诉讼纠纷中“恶意”的认定问题。
01、恶意提起知识产权诉讼的构成要件
实践中，对于恶意诉讼并无明确的法律规定，在2004年发布的《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》中提出：“恶意诉讼，一般指故意以他人受到损害或获取不法利益为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为”[1]，并指出，“狭义上的恶意诉讼应当是当事人在缺乏实体权利的基础上，利用法律所赋予的程序性权利损害他人利益的行为”，狭义上的恶意诉讼是滥用诉权的一种表现形式。
作为侵权行为的一种，恶意提起知识产权诉讼行为的构成自然也包含一般侵权行为的构成要件：1、一方当事人针对他人提起知识产权侵权诉讼；2、提起侵权诉讼一方的当事人具有主观的恶意；3、该诉讼行为造成了损害后果；4、损害后果与提起知识产权诉讼行为之间具有因果关系。在上述构成要件中，提起侵权诉讼一方的当事人是否具有主观的恶意往往是此类案件争议的焦点。
在2004年发布的《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》中指出，“恶意诉讼中的“恶意”主要体现在两个方面，一是明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律的依据；二是具有侵害对方合法权益的不正当的诉讼目的[2]”。
02、实践中“恶意”的认定
在实践中，法院认定行为人提起知识产权侵权诉讼具有恶意的情况一般可以为两种类型，一是行为人明知其缺乏正当的权利基础，二是行为人明知他人的行为在事实和法律上不构成侵权。
关于第一种类型中恶意的认定，现有判例中又可以分为两种情形：
一是指行为人不当得利，将他人的权利或公有领域内的智力成果申请为自己的知识产权。在腾讯诉谭发文案中[3]，谭发文将腾讯公司的QQ企鹅形象申请外观设计专利并起诉腾讯公司侵害其外观设计专利权，最高人民法院结合谭发文的判断能力和主观状态，最终认定谭发文存在恶意；
二是指行为人因自身过失或理解有误导致自身的权利基础存在瑕疵。在宁波富邦诉宁波梦莹案中[4]，富邦公司的分公司负责人和经销商在涉案外观设计专利申请前已通过朋友圈等渠道将涉案外观设计专利的产品公开，最高人民法院结合富邦公司的判断能力，最终认定富邦公司存在恶意。
关于第二种类型中恶意的认定，现有判例中，多为已有生效判决或行政裁决认定被告不侵害涉案知识产权，在此情况下行为人再次提起诉讼。在胶州市金富元橡塑制品厂诉青岛中兴达橡塑有限公司一案中[5]，最高人民法院认为，中兴达公司知道已有生效判决认定被诉侵权产品不构成侵害其专利权的事实，再次起诉金富元厂侵害其专利权，难谓行使诉权已尽善意，属于对其诉权的滥用，损害了金富元厂的合法权益。
03、“恶意”认定的规则探讨
随着市场竞争的加剧，为阻碍竞争对手上市、影响竞争对手正常经营，仍有较多恶意提起的知识产权侵权诉讼，上述行为已经严重影响了正常的市场秩序，并浪费了大量的司法资源。为遏制此类恶意提起的专利侵权诉讼，维护正常的市场秩序，避免浪费司法资源，应明确相应规则，对该类行为进行规制。
该项规则设立的难点在于，如何判断行为人是否明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律的依据。笔者认为：
第一，“明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律的依据”中的“明知”包括根据行为人的知识程度推定的“应当知道”。
“明知”是一种主观的状态，除了将他人智力成果申请为自己的专利权并维权和已有在先生效判决的案件，其他类型的案件中，证明行为人的主观状态几无可能。因为行为人的专利权是依法获得的，即使行为人在专利申请前提前公开，也不能认定行为人明知其权利基础有瑕疵；专利侵权是否成立也需要有权机关依法做出有效裁定才能确定，而起诉则是有权机关做出有效裁定的前提。
在民法中，任何权利的行使，都有一定的边界，行使权利是否适当，是以合理人的标准进行判断的。合理人标准是客观的裁判标准，他是法官拟制的正义偶像，也是公正裁判的参照物。“合理人”是道德意义上的人，此人谨慎、善良、正直、尊重他人，不损害他人的人身和财产权利，法官在裁判时，通过合理人的眼光分配当事人的权利义务，平衡其利益，检查裁判结果[6]。
根据我国《民法典》第1165条的规定，过错是一般侵权行为的归责基础，诉权的行使是否具有过错，也应“合理人”是用来评判过错的客观的裁判标准，行为人是否明知，也应以行为人的行为能力进行判断。在法律上，能力表明行为人的自由度或活动空间，而知识程度说明行为人对行为性质与后果已知或应知的状态。
在宁波富邦诉宁波梦莹案中，最高人民院认为富邦公司对外观设计专利的授权条件具备相应的判断能力，推定富邦公司“明知”其权利基础存在瑕疵，并以此认定富邦公司存在恶意[7]。
与此相对的，在驼翁公司诉英乔公司案中，上海市高级人民法院认为，“当事人在自己的专利产品展览或销售后，将该产品外观设计申请专利权，不能当然推定其主观上存在恶意。此情形下，当事人主观上是否具有恶意还需结合当事人的认识能力进行综合判断。”[8]上海高院基于英乔公司的认识能力，认为不能推定英乔公司“明知”其权利基础存在瑕疵，并以此驳回了驼翁公司诉讼请求。
从上看出，在实践中，法院判定行为人是否“明知”时，也是根据行为人的知识程度推定行为人是否应当知道。
第二、行为人的知识程度可以结合行为人在先的知识产权相关经验、经营规模等因素进行认定。
由于知识产权的专业性和法定性，法律制度的特有安排，行为人如果不具有知识产权制度的相关知识或相关领域的从业经验，可能无法判断其权利基础是否具有瑕疵，也无法判断他人行为在事实和法律上是否构成侵权。因此，可以根据行为人在先的知识产权情况评估行为人的判断能力，实践中，法院也多依据行为人在先的知识产权相关经验，判断行为人的知识程度。
在富邦公司诉梦莹公司案中，最高人民院认为“富邦公司作为家具制造企业，其自身也申请了大量的外观设计专利，对于外观设计专利的授权条件亦应当具备相应的判断能力”[9]，最高人民法院根据富邦公司申请外观设计专利的相关经验，认为富邦公司对权利基础是否有瑕疵具有判断能力。
在远东水泥公司诉四方如钢公司案中，法院认为“四方如钢公司作为一家拥有多项专利的企业，其应对专利管理、专利法规等有更为全面的了解[10]”，法院认为四方如钢公司在主动放弃和修改涉案专利权利要求后，又基于此部分权利要求向远东水泥公司提起专利侵权诉讼，主观上明显具有恶意。
此外，行为人的经营规模以及与他人是否存在在先的专利确权、侵权纠纷，也是一个重要的参考因素，若是存在在先的专利确权、侵权纠纷，则行为人对于其权利基础是否存在瑕疵，对专利侵权判断的规则必然更加的了解。
在驼翁公司诉英乔公司案中，上海市高级人民法院认为，“该两项专利公开日距离申请日时间较短，且英乔公司规模较小，根据英乔公司的认识能力及相关现有证据，尚不足以认定英乔公司系在明知其展览或销售行为构成专利法意义上的公开而恶意申请专利并进行维权”[11]，上海高院基于英乔公司的规模，认为其认识能力不足以“明知”其权利基础存在瑕疵，并以此驳回了驼翁公司诉讼请求。
在荟上承公司诉熊兴案中，广州知识产权法院认为，已有在先判决认定另案被诉侵权产品属于现有设计，推定熊兴与一般未接触过专利诉讼的民众不同，其具备一定专业知识，知道或应当知道“现有设计”的法律内涵及效果，在此基础上认定其行为不具有正当性[12]。
行为人对知识产权或相关领域的从业经验、营业规模及在先是否有相关纠纷等因素是评估行为人对于权利基础是否存在瑕疵的判断能力的重要参考。与此相似，行为人对于涉案产品是否侵害其专利权的判断能力与其对于专利授权条件的判断能力虽然并不相同，但行为人相关从业经验越多，其对于相关制度的了解也更为全面，其不仅对于权利基础是否有瑕疵会有了解，其对于侵权判定的了解也必然更加深入。
与商标、著作权等知识产权案件不同的是，专利侵权判定不仅会涉及法律问题，还会涉及行业或技术的相关问题。在专利侵权纠纷中，双方争议的焦点往往是某一个技术特征的解释，而行为人在该行业内的市场地位、研发能力等因素，往往能够反应其对于行业内某一术语的含义的理解情况，尤其在涉案产品是经过多次更新迭代的产品时，行为人往往会针对更新迭代后的产品申请专利，其对专利中的改进的特征的理解也更为深入。因此，行为人在行业内的市场地位、研发能力也是反应其判断能力的重要参考之一。
此外，笔者认为，虽然专利侵权判定的专业性很强，但在某些技术内容很简单的案件中，也许凭借一般的常识即可推出行为人知道涉案产品不侵害其专利权，尤其是在涉及生活中常见物品的领域的案件时，如果仅凭一般生活常识即可判断涉案产品落入其专利权的保护范围，作为在该领域生产经营并且申请过专利的行为人，其应具有能够判断涉案产品是否侵权的能力。当然，因为专利侵权纠纷会发生在各个不同的领域内，如果仅以一般生活常识的水平认定行为人的判断能力作为最低标准，在侵害专利权纠纷案件并不涉及生活中常见产品时，对于行为人是否应知将难以判断。笔者认为，可以借鉴权利要求解释规则中的“本领域技术人员”和外观设计专利侵权判断中的“一般消费者”的概念，引入一个新的概念，设定一最低或常规的认知标准，并在个案中基于行为人的情况进行上下调整，但该认知标准如何设定，仍将是理论和实践中的一大难点。
第三，在判断行为人是否具有恶意时，如果根据行为人知识程度推定其“应当知道”，应仅包括推定行为人知道，不包括行为人因过失或重大过失而不知的情形。
《民法典》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》的第三条第二款又对《民法典》第132条进行了解释：“行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。”恶意提起知识产权侵权诉讼作为滥用权利的一种，其必然是以损害他人合法权益为主要目的的行为。因此，此处的“明知”是指一种主观状态，需要具有损害他人合法权益的目的。
在民法中，“应当知道”的认定可以分为三个层级：（1）推定行为人“因轻过失而不知”；（2）推定行为人“因重大过失而不知”；（3）推定行为人“知道”[13]。
以“应知”认定知识产权恶意诉讼时，应仅包括推定行为人知道，而不包括因过失或重大过而未知的情形，因为权利滥用构成要件是“行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的”，而过失或重大过失显然不属于上述情形。
第四、根据行为人的知识程度推定行为人是否“明知”时，应当考虑行为人行使权利的目的、时间、方式等对行为人是否具有恶意作出认定。
虽然“行为人明知被控侵权产品不侵害其专利权”中的“明知”包括在根据行为人的知识程度推定行为人应当知道，但为避免将行为人因过失或重大过失而不知的情形判定为恶意，保证行为人的合法权益，推定行为人是否知道时，应当从严认定。在杭州某生物公司诉湖南某生物资源公司案件中，最高人民法院认为“在认定恶意诉讼时要秉持审慎与谦抑的原则，否则不仅可能不利于充分保护民事权利，亦会增添整个社会民商事活动的不确定性。”[14]
恶意诉讼是以损害他人合法权益为目的，一般会与行为相结合，当行为人不知道-不管是善意不知还是因过失而不知-被控侵权产品不侵害其专利权时，其行为一般会与以损害他人合法权益为目的的行为有所差异。
在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》的第三条第一款中的规定：对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。
因此，推定行为人知道被告不侵害其专利权时，应当考虑其他的因素才能认定其恶意，在考虑行为人权利行使的对象、目的、时间和方式等后，如无法得出行为人是以损害被告合法权益为目的，则不宜认定其具有恶意。
【参考文献】
- 最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告；
- 同[1]；
- (2019)粤民终407号民事判决书；
- (2021)最高法民申6223号民事裁定书；
- (2018)最高法民再388号民事判决书；
- 梅伟：论民法授权性规范的合理人标准.《暨南学报（哲学社会科学版）》,2010(1):54；
- 同[4]；
- （2022）沪民终394号民事判决书；
- 同[4]；
- (2015)京知民初字第1446号民事判决书。
- 同8；
12.（2022）粤民终668号民事判决书； - 麻昌华、陈明芳：《民法典》中“应当知道”的规范本质与认定标准, https://mp.weixin.qq.com/s/6uaNV-JMmUJD2n3EfE_YLw;
14.（2021）最高法知民终1353号民事判决书。