有限责任公司股东行使表决权，按照实缴还是认缴比例行使

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一、案例
二、法院判决的法律和事实依据
三、有限责任公司股东表决权的行使比例分析
四、相关建议
一、案例
2004年6月6日，案外人A公司与甲签订《组建公司协议书》，协议约定：由双方共同投资设立B公司（筹）。双方共同出资人民币1000万元，其中A公司出资900万元，占总投资额的90%；甲出资100万元，占总投资额的10%；投资方以货币方式一次性投入。
2004年6月17日，B公司依法登记成立，该公司章程载明：注册资本为1000万元，其中A公司出资900万元，占总投资额的90%；甲出资100万元，占总投资额的10%；股东应当在2004年6月30日之前缴纳各自认缴的出资额；股东按照出资比例分取红利，公司新增资本时，可以优先认缴出资；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。B公司成立至今，其工商登记的股东一直是A公司和甲，未有变动。
2009年12月15日，工商行政管理局向B公司发出《责令整改通知书》一份，告知B公司虚报注册资本100万元，并责令改正。B公司认为虚报的注册资本100万元为甲未按照章程约定缴纳注册资本引发，并要求甲缴纳，甲未缴纳。
B公司遂向法院起诉，请求判令：甲立即缴纳法定出资额100万元；甲因投资不实而对其所持公司股权不享有表决权、新股认购权，并对公司成立至今所产生红利不享有分配权。
经审理，法院判决：甲应于判决生效之日起十日内履行对B公司100万元出资义务；甲不享有自B公司成立之日起至甲缴足100万元出资前的对B公司10%股权的红利分配权及新股认购权；驳回B公司要求判令甲因出资不实而不享有对B公司10%股权的表决权的诉讼请求。
二、法院判决的法律和事实依据
首先，对于分红权及新股认购权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第二条之规定，当时法律和司法解释没有明确规定的，参照适用新公司法。虽然甲未履行出资行为始于2004年，但其未出资状态延续至今，故对此情况应当适用新公司法相关规定。根据该法第三十五条之规定，分红和认购新股均按照实缴出资比例，而甲至今未缴足出资，故其不应享有未出资股权项下的红利分配权及新股认购权。
其次，对于表决权，《公司法》第四十二条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。本案中， B公司章程规定股东大会会议由股东按照出资比例行使表决权，没有强调实缴出资比例，所以甲不履行出资义务也不影响其行使表决权。
三、有限责任公司股东表决权的行使比例分析
现行《公司法》第二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。根据此条规定，注册资本为股东认缴出资额。
第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。根据此条规定，分红和优先认购权的行使均按照实缴比例行使。
第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。此处，法律没有特别强调表决权按照实缴比例行使。
最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第7条规定，股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
综合上述法律规定，我们认为，在公司章程没有特别约定的情形下，在认缴出资未到期的情形下，表决权应按照认缴出资比例行使。
对于认缴出资到期的情况下，未认缴的股东行使表决权是按照其认缴比例还是实缴比例，目前未有司法解释予以明确，但本所认为，根据上述对公司法条文的解读，在章程没有特别约定的情形下，即便股东认缴期限已经届满，仍应按照认缴出资行使表决权。
四、相关建议
1、公司设立时，公司章程应特别留意对于表决权行使比例的约定。若拟限制认缴期未届满或认缴期限届满情形下未实缴股东的表决权或拟在章程中约定股东表决权的行使与其出资比例无关，则应在公司章程中明确约定。
2、若公司章程中没有明确约定股东表决权按实缴出资比例行使的，则应按照认缴出资比例行使表决权。
3、需要注意的是，上述章程条款均需要经代表三分之二以上表决权（此时仍按照认缴比例行使表决权）的股东通过。