同为“劳动者”的实际施工人，怎么这么难？（下）

五一劳动节即将来临，陕西博硕律师事务所特别策划推出五一劳动节特辑，希望通过一系列文章，为广大劳动者普及法律知识，增强权益保护意识，同时，向为社会发展和进步不懈奋斗的劳动者们致以崇高的敬意。本期将推出第二期文章：同为“劳动者”的实际施工人，怎么这么难？（下）
上期文章：五一劳动节特辑 | 同为“劳动者”的实际施工人，怎么这么难？（上）就实际施工人概念及内涵，“实际施工人”产生于转包、违法分包、挂靠的违法活动中和实践中，实际施工人主张实现工程价款债权时经常遇到的问题一、问题二做了详细介绍，本文在上篇内容基础上，将就实际施工人主张实现工程价款债权时经常遇到的问题三进行阐述。
No.3、实践中的常见法律问题
3.问题三：挂靠情形下的实际施工人，可否向发包人主张工程款？
笔者通过查阅全国各级法院的司法观点及相关裁判，发现以发包人是否明知作为判断标准，也被称为发包人是否善意，存在不同的裁判结果，即在发包人明知实际施工人存在挂靠的情况下，一般法院裁判会支持实际施工人向发包人主张工程价款；在发包人不明知或不考虑发包人明知与否的情况下，实际施工人能否向发包人主张工程价款存在争议。近期相关裁判梳理如下：
3.1发包人明知：
最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。
山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》载明，通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。
四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》载明，发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。
[（2021）最高法民终811号]判决，A公司明知张某系案涉工程实际施工人，合同履行过程中，其亦与张某之间进行了实际履行，二者之间形成了事实上的施工合同关系，且张某施工完成的工程，部分经验收合格交付使用，部分虽中途停止施工但A公司未对该未完工程质量提出异议，故对张某直接请求发包人A公司支付案涉工程款项，可予支持。
[（2021）最高法民终985号]判决，在挂靠关系中，挂靠人B能否依据被挂靠人C与发包人A之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。
3.2发包人不明知（含不考虑明知与否）
3.2.1支持实际施工人向发包人主张工程价款
北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》载明，不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程价款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。该解答综合了《建工解释（一）》43、44条的意见，既有《中华人民共和国民法典》535条规定的代位权的内涵，也有参照《建工解释（一）》43条，突破合同相对性，由发包人承担责任的内容。
[（2019）最高法民再329号]判决，实际施工人B借用被挂靠方C的资质与发包人A签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人B与发包人A在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。
[（2020）最高法民申2266号]裁定，在挂靠关系项下，被借用资质方C即被挂靠方欠缺与发包人A订立施工合同的真实意思表示，而实际施工人B与发包人A在订立和履行施工合同的过程中形成事实上的法律关系，除非有特别约定，实际施工人只能向发包人主张权利。该裁定认为确定实际施工人与发包人之间的关系，更有利于保护实际施工人的债权实现。
值得注意的是，在北京高院的解答及最高法2266号裁定中，并未将发包人明知与否作为裁判的要素。
3.2.2不支持实际施工人向发包人主张工程价款
[（2020）鲁14民终464号]裁定，无论是否存在被挂靠单位B怠于行使其到期债权对实际施工人C造成损害的情形，实际施工人向发包方A直接主张涉案工程合同权利，均于法相悖。实际施工人张某不具有提起诉讼的主体资格。
综合前述，各地法院的指导性意见和裁判观点虽有差异，但是总体上都认为借用资质的实际施工人对于发包人的诉权实际上是有别于转包、违法分包的实际施工人的，在发包人明知实际施工人存在挂靠情形下，法院一般会予以支持；相反，在发包人不明知的情形下，存在法院以发包人与实际施工人“形成事实上的法律关系”支持或以实际施工人“违反合同相对性，不具有提起诉讼主体资格”不予支持的并存裁判观点。笔者认为，在实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款得到较大程度的支持，且相关司法解释与高院观点也的确存在认可的情况下，应当原则上肯定实际施工人向发包人主张工程价款的权利，包括其在挂靠情形下发包人不明知的情形。但是，为了避免因为赋予实际施工人这一权利而被视为对该主体存在的合法化的理解，从而损害发包人利益，甚至以此发挥法律的“教育作用”，吸引更多施工主体充当实际施工人的角色，进而阻碍这一问题的根本解决，故在实际案件中，应当对实际施工人的认定及其工程成果，发包人及被挂靠主体的有关权利义务进行更为严格的实质性审查，避免该项权利被滥用。
当前，实际施工人这一身披“违法”外衣的主体却“华丽转身”，广泛地存在于建筑工程的实践当中，其中既有以形成事实法律关系为由支持工程价款的公平考量，更有为保护农民工利益为制度初衷的价值选择，反映出对于工程相关行业的监督管理还有较大的提升优化空间，特别是我国在较短时间内先后颁布实施的《建工解释（二）》《建工解释（一）》，以及各级法院工程案件司法裁判观点的差异，从侧面上也反映出建设工程领域的复杂性和待解决问题之多，而“实际施工人”这一现象，作为需要妥善解决从而推动建设工程行业高质量发展的重要问题之一，不仅有赖于立法、司法部门和学者们的共同努力，更少不了来自“听得到炮声”的一线工程从业者们宝贵的直接经验，当然时间也很重要，任重道远，欲速不达。