行政强制法中代履行制度初探——以“代履行不适用违章建筑强制拆除”司法实务案例为切入点

随着我国全面推进依法行政，建立社会主义民主法治国家的要求也越来越高，代履行制度作为一种间接的强制执行手段，凭借其执行相对温和的特点随着2012年1月1日《中华人民共和国行政强制法》（以下称：“《行政强制法》”）正式施行而予以确立。代履行制度在行政执行上取得了较大的成效，但在发展的同时仍然存在很大的问题。本文中，笔者以江苏省南通市中级人民法院裁判的一起行政强制执行案例为切入点，对代履行制度进行初步探析研究。
一、相关案情介绍
2011年邓照华未经规划审批在启东市汇龙镇河南中路团结闸南侧搭建亭棚一座，用作古玩、工艺品销售。亭棚系彩钢棚结构，位于城镇规划区范围内，面积约13平方米。2020年4月1日，启东市创建全国文明城市指挥部办公室、启东市严格管控违法建设工作领导小组办公室发布《关于开展城区亭棚全面整治的通告》，对城区亭棚进行全面整治。4月14日，启东市综合行政执法局向邓照华发出《限期拆除违法建设告知书》，告知邓照华拟对其作出责令限期自行拆除的决，邓照华拒签。4月22日，启东市综合行政执法局对邓照华作出《限期拆除违法建设决定书》，责令邓照华在2020年4月24日17时前自行拆除案涉违法建设，并告知了复议和诉讼的权利，决定书当日张贴于亭棚门上。4月25日，启东市综合行政执法局向邓照华作出《代为拆除违法建设催告书》，要求邓照华限期拆除案涉违法建设，逾期仍不拆除且无正当理由的，将代为拆除或委托第三人代为拆除，所需费用由当事人承担，催告书当日张贴于亭棚门上。4月29日，启东市综合行政执法局对邓照华作出《代为拆除违法建设决定书》，决定自4月30日起委托有关单位代为履行拆除义务，要求邓照华在代为拆除前自行将违法建设内的人员和物品搬离，代履行费用据实决算后由邓照华承担，并告知了复议和诉讼的权利。决定书当日向邓照华直接送达，邓照华拒签。5月8日，启东市综合行政执法局（启东市城市管理局）向邓照华作出《履行代为拆除违法建设决定催告书》，要求邓照华在5月12日前自行拆除违法建设，逾期未拆除的将实施代履行。催告书当日向邓照华直接送达，邓照华拒签。7月30日，启东市城市管理局组织相关人员对涉案亭棚予以拆除。
二、代履行制度的基本含义
（一）代履行的概念
代履行是指行政机关自己或者委托无利害关系的第三人代替当事人履行义务，并在履行后向义务人收取一定费用的强制方式。代履行制度在《行政强制法》第五十条被明确确立：行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。
（二）代履行的实施主体以行政机关为主，第三人为辅
《行政强制法》对强制执行的设定权限制在了最高层次的“法律”中，只有法律才可以设定强制执行，法规规章均不得设定行政强制执行，因此具有行政强制执行权的行政机关只能依照《行政强制法》的规定实施强制执行。但是如此严格的强制执行规定却开了代履行的这个小窗口，规定了行政强制执行中代履行的主体可以行政机关自己代履行，也可以委托没有利害关系的第三人代履行，这意味着行政机关获得了一般代履行的强制执行权。
（三）代履行制度的局限适用范围
当事人所有不履行行政决定的行为，行政机关都可以代履行吗？这种说法当然是否定的。对于不能够由他人替代的义务和不作为义务，特别是与人身有关的义务，不能适用代履行。并且由法条可以知道代履行制度规定的范围仅仅局限在交通安全、环境污染和破坏自然资源三个领域，但在实践中仍存在被滥用的情形。前述案例中启东市城市管理局就将具有强制性的拆除行为进行“代履行”，不过值得肯定的是，在此案件的审判中，行政机关的这一说法不被法院认可，一审法院认为行政机关实施行政强制拆除行为应当严格遵守法律的明确规定，不得进行选择性适用，对建筑物、构筑物、设施的强制拆除原则上必须遵守《行政强制法》第四十四条的特别规定，行政机关不得随意突破，更不应该为了追求所谓的效率和效果而对此视而不见，从而确认启东市城市管理局强制拆除行为违法。
（四）代履行的类别划分
代履行制度分为普通代履行和立即代履行，两种适用情况的主要关键点在于情况是否危机。立即代履行是指需要立即清除当事人不能清除的道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或污染物的一种代履行方式。比如在高速公路上货车侧翻，车内运载的货物洒落在道路上，此时司机无法立即清理，那么有关机关为了恢复道路同行，可以立即代履行。
三、代履行制度的程序要求
在我国的行政法领域中，程序性的要求也越来越严格，程序正当的行政法基本原则也逐渐被我国司法实践中所重视。由于立即代履行的紧急性，在程序上的要求自然不能严苛，否则将导致紧急情况无法妥善解决。所以笔者以普通代履行的程序要求结合前述案例，阐述代履行制度的程序要求。
（一）应当作出并送代履行决定书
虽然案例中强制拆除违法建筑的行为实体上不适用代履行制度，但是只从程序上来讲，启东市城市管理局依照的是代履行程序的法律规定。《行政强制法》规定了代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；代履行决定书的送达则应依照《行政强制法》中第三十八条进行送达。2020年4月29日，启东市城市管理局向邓照华送达《代为拆除违法建设决定书》，决定书告知原告代履行的时间、费用以及复议和诉讼的权利，并送达给邓照华。
（二）代履行实施的前三日应当进行催告
催告程序体现了行政司法中对当事人的尊重，保持了行政强制执行中最大的善意。在行政代履行的前三日应当进行催告，如果当事人在此时间阶段内自觉履行了义务，那么行政机关则无需代履行。代履行中的催告程序不同于行政强制执行中的催告程序，行政强制执行中的催告程序是首先催告，当事人在催告期间有权进行陈述和申辩，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，行政机关才作出强制执行决定，而代履行中的催告程序是在送达代履行决定书之后，时间也规定在代履行实施的三日前，这个催告制度的设计是给当事人作了最后通牒，再次期望当事人能够自觉履行义务，亦更具有威慑力。
（三）实施代履行
经过催告程序后，如果当事人仍不履行义务，行政机关可以自己代履行或者委托没有利害关系的第三人代履行，但无论是行政机关自己实施还是委托给第三人，都不得采用暴力、威胁以及其他非法的方式，因此在代履行时，行政机关都应当派员到场监督，确保实施过程的合理正当，避免因缺少监督而导致的故意毁坏、扩大损害的不当行为。代履行完毕后，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或见证人应当在执行文书上签名或盖章。
（四）代履行的收费
代履行的收费基准在《行政强制法》中仅规定了“代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。”没有具体规定费用的标准和征收路径，在司法实践中就很容易出现行政机关和第三人勾结谋取利益，侵害行政相对人的权益。
四、代履行制度相关法律思考
行政法调整的是公权力主体和普通公民之间的关系，所以行政机关在开展管理活动时更应遵守法律法规，代履行制度不论是实体还是程序问题，都应在立法或司法时合理完善。
（一）确立代履行执行主体，加强对第三人的管理
行政代履行实施过程中引入行政机关监督机制，防止权利被滥用，注意保障行政相对人的利益，构成合理的行政管理关系，降低成本，缓和行政相对人和行政机关的矛盾。另外需要对加强第三人的管理制度，可以按照相关行业规范和标准，对第三人进行资格资质筛查，通过招标事前将第三人择优入库，筛选出合格的第三人。
（二）规范代履行收费方式及标准
行政代履行收费标准也是实践中容易激发矛盾的一个重要问题，行政相对人和第三人之间的站在了两个完全对立的阵营里，行政机关需要正确处理双方关系，既不能对行政相对人肆意收费，也不能对第三人的利润限制过于严苛，应当将收费标准控制在一个合理的范围内，引入市场参与竞争，公开统一制定的价格，接受公众的监督。此外，代履行的收费方式笔者也建议建立周转账户，避免行政相对人和第三人直接进行收取缴纳，以确保因第三人实施代履行行为滋生出的相关财产矛盾。
（三）引入代履行异议机制，完善救济制度
虽然代履行制度一定程度上保护了行政管理的效率，但是如果有侵害合法权益的行为，特别是案外人对代履行的不服，没有较为系统的救济方法。引入代履行的异议机制，可以增加行政执法的透明度，防止错误代履行，有利于及时的查清所涉行政行为的实施，提高行政强制执行的质量。
五、结语
行政代履行制度不仅涉及法律问题，还涉及到行政机关和公众、和第三人互相沟通、制约的复杂问题，代履行制度的广泛应用提高了行政管理的效率，但行政机关一定要谨慎适用代履行制度，依法行政，恪守边界，切实维护公民、法人和其他组织享有的程序性及实体性权利，防止避重就轻的作出不当选择，这样才能保障法律法规得到全面正确的实施，树立良好的政府形象，促进国家社会和谐稳定发展。