庭审辩护的新问题

主持人蔡华【北京市尚权（深圳）律师事务所执行主任】：各位来宾，法庭才是辩护律师的战场，每一位辩护律师都愿意在法庭展现自己的风采，向法庭阐述自己的观点和见解，让法官听取我们的意见。
在刚才审前辩护各个交流互动过程当中，我们听到了各位律师的真知灼见，这一环节将是更加精彩的环节，这一环节才是真正的法庭论战。
这一单元是庭审辩护的新问题，新刑诉法实施这么长时间，党的十八届四中全会也召开了，会给庭审带来什么变化，庭审中遇到什么新问题，今天有幸请到了在座刑事辩护界的大佬。
第一位发言的是北京京都律师事务所的合伙人梁雅丽女士。我们有八仙过海，在京都律师事务所有京都刑辩八杰，梁雅丽女士是八杰当中的唯一一位女性，她是八仙过海当中的何仙姑，下面有请梁雅丽律师带来她的真知灼见，掌声欢迎。
梁雅丽（北京市京都律师事务所合伙人）：在座的各位，大家下午好！
谢谢刚才主持人的这么好的评价，不敢当，首先我要感谢的是尚权所以及中南民族大学给我们这样一个机会，搭建这个平台，给所有挚爱刑辩的律师一个交流的平台，非常感谢。
我是来自于京都的梁雅丽律师，提到京都大家都会想到田文昌律师，京都所也是田文昌老师一手创办，带领我们这些年轻人一路走，这些年过去了，我们这批年轻人已经不再年轻了，但是不管怎么说我们需要向在座各位一样保持一颗永远年轻的挚爱刑事辩护的心。
下面，我把办案的体会给大家作一个分享。
之前在参加会议的时候我准备了相关的论文，关于上海的一个职务犯罪案件里面所涉及到的职权界定问题，我看都收录在很精美的小本子里面，大家可以看一看，都很清楚。
我主要今天想说的是从新的刑诉法实施之后，在近快两年的时间，我们的办案过程中所体会最深的几个环节，着重强调一下专家辅助人出庭问题。
在这之前的庭前示证也是体会比较深的，这个制度在新刑诉法里面做了规定，很多案件里面都采取了庭前示证的方式，庭前示证的证据不公开，法官依赖这个程序简化将来的庭审过程。
它有它积极的作用，但是负面影响往往是替代了庭审中的举证质证环节。由于在庭审中前面示证已经讲了相关观点，法官在法庭辩护过程中举证质证环节非常简单，甚至可以在辩论阶段去讲。
作为刑事辩护举证质证是很重要的环节，大部分工作应该在这个环节里，也是对刑辩律师和反应能力要求最高的能力，在实践中形成了这个问题，把庭前示证使得庭审中的举证质证流于形式。
新的刑诉法修改之后出现了辩护人被告人以及诉讼代理人公诉人都可以申请具有专业资质的人出庭，针对的就是鉴定意见提出专业性的意见和见解，因此带来的就是在很多案件中涉及到鉴定，之前在审理过程中鉴定意见往往被当然的推定为可信的可信赖的，很少有人去质疑它，即便是律师如果对于鉴定意见审查中发现了问题，往往求助于对专业人士的走访把专业知识转化为自己的辩论意见现在在法庭中去发表。
当然，有时候可以起到一定的作用，公诉人包括法官对这份鉴定意见审查过程中会犹豫，但是能不能直接否定掉，很多案件仅仅是法官在最后的定案以及审委会讨论过程中延长了判决出来的时间，最终当然的采信了它。这是非常悲哀的，
新刑事诉讼法出台之后，律师不是说向有关专家去咨询，去请教，去把他们的专业知识转化为辩护观点，你更多可以通过申请的方式让有专业知识的人出庭，在庭审中的效果还是不错的。
我主要是在这一年多的几个案件里都有体现，比如曾经在江苏办过的一个非法经营案件里面，认定其非法经营是因为生产了非法出版物，这个非法出版物是游戏机，游戏机主机是非法出版物，这个认定是来自于工信部的一个认定，国家的新闻出版总署打黑的专门部门的认定，对于这样一部分鉴定，我们在质证之前提出来鉴定资质的问题，这样的部门有没有鉴定资质，再者它的鉴定形成过程符合不符合当时做鉴定的这个过程，而且里面说理是不是符合具体的科学方法。
这些都是律师要审查的范围，如果说我们仅仅是从一个行外人，从最高院司法解释里审查鉴定意见角度来看看不出太实质的东西，申请专家出庭，公诉人也申请了当时做鉴定的人员出庭，我们也同样申请了工信部具有司法鉴定资质的人员，然后对鉴定意见进行质疑。
最后，是使得这份指控不能成立，因为这个非法出版物的非法经营是不成立的，这个对大家鼓励比较大。
之后对于重大责任事故的案件里也出现了这样的问题，认定重大责任事故是相关部门作出，曾经有江西的案件关于矿山的重大责任事故，在2011年发生事故之后就已经当地的七个部门作出了鉴定，而且作出了处理，这个事故已经处理完毕，但是由于人为因素，股东之间的权益之争，导致最后形成了对方权利，地方要保护，所以又把重大责任事故重新再提起申请，重新调查，最后作出了一个倾向的意见，就是认为有必要追究相关刑事责任。
基于一个重新的事故责任认定，又以重大责任事故指控。像这样的案件我们也注意到，关于重新进行调查行政程序的提起是不是符合相关规定，因为关于矿的东西我们接触得不是太多，也不是特别专业，所以我们也请教了相关关于矿业的专家以及第一线的矿业安全监管的相关部门，也发现这个内容确实存在，这种重新鉴定提起是存在问题的，也申请了相关专家出庭作为我们的专家辅助人出庭，庭审效果相当不错。
涉及到前一段全国很关注的招远杀人案，这个案件民愤特别大。目前一审的判决是两个死刑，当初我们在接这个案件的时候也非常纠结，因为基于考虑到对律师以及律所的声誉影响，我们也曾经犹豫过，也反复强调律师不是天使也不是魔鬼，还是这个理论，他认为律师的作用就是参与整个诉讼过程，努力追求或是体现公正，即便是有人要被判死刑，也让他心服口服知道为什么要判死刑。
基于这种原因，我接了这个案件，作为第一被告的辩护人，张帆的辩护人，七天开庭之后，若干的新闻媒体打电话，也不敢吱声，也怕被唾沫淹死，对坏人辩护，老百姓不能理解，不能接受。
我在接受这个案件之后，例行了律师一般的程序，但是，我在审查相关的鉴定之后，发现了关于致命伤的形成。当地公安机关在侦查过程中，确定这个致命伤是一个质地坚硬的钝物打击及质地较硬钝物的多次形成的致命伤，这个所谓的质地坚硬的钝物，就是麦当劳里面的椅子。还有质地较硬的钝物多次形成的致命伤，无非就是他脚上穿的鞋子。
我们在大学里面也学习过法医学，也有过相关的知识，之后的刑事案件里积累了一定的知识，但是我们不拿不准，随后咨询了一些专家，他们的建议结论是模糊的，甚至错误的，为什么？
从他的尸检报告来看，头部的伤，颅骨上的伤并不能找到椅子打击形成的伤，也就是说不可能是椅子打击头部形成致命伤，在本案中张帆最恶劣的行为就是扔的椅子过去，扔向被害人，至于有没有打到其他的被告人都证明说没有看到。而且，椅子扔过去之后被害人与张帆进行纠缠，把张帆摁倒在地，这个时候他的爸爸看到自己的女儿处于劣势的状态，本能上去救自己的女儿，掐住被害人的脖子，以至于被害人倒地的时候他的爸爸采取踩踏的方式，所谓的质地较硬的钝器就是他的那双皮鞋。
在这个案件办理过程中我也很纠结，但是出于情理的考虑，我还必须在这个法庭上就这个鉴定意见发表自己的观点，因为这个案件的特殊性，不能申请专家辅助证人出庭，所以我只能把专业知识转化为自己的辩护观点说出来，我估计在二审的时候我们可能也会坚持申请专家辅助人出庭。
专家辅助人出庭这个程序希望大家一定关注，但是由于立法的缺陷，目前这种制度现在才刚刚引进，而且不成熟。比如在刑诉法规定可以申请出庭，但是可能会出现相关部门不同意相关人员出庭的情况，专家辅助人出庭的意见对于质证意见是属于什么性质，是属于辩护意见之一吗，也没有定性。
对于专家辅助人的出庭程序、出庭资格等等，这些都没有一个完备的规定，可能这也是大家以后要关注的，也是各位学者要研究的一个重点。
主持人蔡华：非常感谢梁律师，律师是讲究规则的，我们用掌声感谢梁律师。
我们这个单元的第二位发言人阮堂辉教授，是中南民族大学法学院的教授，主要是从事《刑事诉讼法》的讲学，有着非常的司法实践经验，后来才到中南民族大学任教的。下面，我们听一听阮教授给我们带来什么新的见解。
阮堂辉（中南民族大学法学院副教授）：首先，欢迎大家来到中南民族大学，欢迎大家来参加第八届尚权刑辩论坛。
刚才说我有司法实践经验，其实我就是在公安局短暂干了三年，大部分时间还是在高校，所以我讲的一些东西可能都是一些间接经验，具体办实际案件我已经十几年没有办过了。下面我就具体进入我的正题，可能是空谈，希望大家指正。
我发言的题目是“从程序辩护到证据辩护，中国语境下辩护人的现实选择”。讲这个问题之前，首先我要先阐述一下程序辩护和证据辩护到底是指什么。
辩护从历史上说法律辩护和事实辩护，我今天就讲程序辩护和证据辩护，其实程序辩护应该是属于法律辩护范畴，而证据辩护也不能严格属于实体辩护，事实辩护有时候也不能完全涵盖。
证据辩护既有程序问题，也有事实问题。比如一个证据，要去质疑它，一个是质疑合法性，合法性质疑是属于程序性问题，是不是存在刑讯逼供问题，如果是要质疑它的关联性和客观性，或者说它可靠不可靠，这实际上是一个事实问题，这应该是属于证据辩护，事实问题是不是属于实体辩护呢，我也不太苟同。
因为，实体辩护是不是符合刑法上的罪名或者被抓，证据辩护还是单列出来比较好。证据辩护和程序辩护有一定的交叉，要讲到证据合法性的时候，即是程序辩护也是证据辩护，现实中也存在单纯的程序辩护，比如说超期羁押现象，做这方面的辩护，就不再是证据方面的问题，纯粹是程序问题。
我为什么讲这个概念，因为在现实中国语境下，程序问题辩护显得苍白无力，也就有无效性在里面，你搞程序辩护的话，可能得不到法官和检察官、官方的认同，最后肯定不会支持你发表的一些现在辩护意见。
为什么会这样？大家认不认同？比如刑讯逼供，为什么长期得不到治理，还有超期羁押和变相羁押现象普遍存在，证人出庭率不管怎么样治理还是不高，为什么会这样？是因为程序辩护无效性导致的。主要是有以下几个原因：
第一，我们作为中国人从小就学辩证唯物主义的哲学观，一直影响着我们，工作思路就是实事求是，我们整个社会都是，所以我们就是讲究案件研究案件讨论案件的时候一定要追究是非曲直，案件的真实，真实案件的情况是什么，这是哲学观导致的，整个中国人摆脱不了。
第二，重实体，轻程序。
我们作为中国人，不像美国、西方国家那样程序正义理念深入人心，美国经历了长期的程序正义理念的洗礼，鲁尔斯在讲程序正义的时候讲纯粹程序建议，这在美国已经深入人心。像程序正义，就是一个案件在美国可能因为一个纯粹的程序问题把整个案件否决，美国社会不会有太大的争议，但是在我们国家就不行，因为我们没有这种土壤。
第三，我们的民众还是有一种渴望有青天大老爷的心态。
我们的司法官有两种角色，一个是要向为民请命，这是彰显正义的，对外可以这么公开说，另外检察官和法官还有不能说的，要在司法改革以前可能说要对上级负责，司法改革以后搞终身责任追究制，他要对他的将来负责，将来责任在哪里，他只要保证实体判决正确就行了，程序法方面出现问题未来不会追究他的责任。
我估计未来也会是这种状况，因为程序出问题单纯程序问题不会追究历史上的法官和检察管的责任，主要还是在实体方面追溯。
我们现在应该怎么办，辩护律师应该怎么办？
我认为辩护律师主要从以下方面考虑：首先，从程序辩护走向证据辩护。
有人说程序辩护是不是纯粹程序问题就不谈了，程序问题和证据问题有时候有交织，比如合法性问题，你死磕他，刑讯逼供了，这有什么意义，它还是有意义的，你一定要把侧重点转向于证据可靠性、刑讯逼供的可靠性方面来进行辩护，让法官最后对所得的证据内容可靠性产生疑问，这是在现实语境下律师不得不做的，要想从程序上完全否定这个案件不大可能。
其次，从程序问题走向证据问题。
辩护人有时候就应该向实务界的检察官学习，现在检察官有时候认真地在学习和研究证明科学问题，证明科学是什么呢？其实就是证据体系的审查判断、证据体系的运用问题，证据体系如何运用的问题，研究证据形态的结构问题，检察官领域有一些人写了这方面的文章。还有探求证据间的关系，矛盾性关系，印证性关系，律师也要研究，这样才可以形成共识，能够对话。
第三，我认为我们的律师还是要进行抗辩，抗辩主要在什么方便？我认为主要是在证据方面，律师和检察官的思维不同就是检察官可能是聚合型思维，他们要构建一个证据体系的大厦，律师是要瓦解它，消解它。
律师自身现在最有效的突破口就是对科学证据可以进行死磕，但是你对程序问题不要再强追了，因为你追不到什么样的结果，你只有对科学证据，你不要迷信科学证据，我不否认科学原理的正确性，但是在实际操作当中科学证据往往会被公安局和检察院唯心或者是草率地用，中间肯定有一些问题。
总之，我认为一个非法证据与其想程序上排出它，还不如想办法去质疑它的客观性，这在中国目前更容易让法官和民众接受。
主持人蔡华：下面有请第三位嘉宾发言，他是来自于山西省律师协会刑事专业委员会的副主任，陕西耿民律师事务所主任耿民律师，他会给我们带来庭审过程中的一些新问题现在。
发言人耿民（陕西省律师协会刑事专业委员会副主任）：我发言的题目是“质证辩论和法庭辩论的关系”。
佘祥林案件为什么能够发生，我个人认为就是现在我们缺少像施洋这样的大律师进行呐喊的律师。
今天辩论的题目是新问题，我认为这个新问题是质证辩论和法庭辩论，质证辩论过去也是形式上和理论上的讨论，但是新的刑诉法修订之后最高法院关于贯彻刑诉法的司法解释，结实的第218条有一个规定，它规定举证方当庭出示证据以后由对方发表辩论，发表意见，控辩双方可以互相质问辩论。
这就提出一个新的问题，庭审辩论分为两个阶段，一个是质证辩论，一个是法庭辩论，当然都是庭审辩论，这两种辩论到底是什么关系，它的概念是什么。
我是来自陕西的，现在像我这个年龄的基本不做案子了，我一直在做刑事案件，做刑事辩护，后来我主要是看死刑的问题，走死刑辩护，发现命案的死刑辩护最严重，佘祥林的案件发生在2005年，我觉得2005年在中国的刑事辩护史上是一个很大的转折。
我办过的一个案子被称作是陕西重大死刑案件，当时2004年年底，已经定论要宣告无罪，但是拖了半年的时间，不宣判，这个时候到4月份，湖北的案件发生了，我就借助佘祥林的案件影响下推动下把高进发的案件做出来了，这个是2005年5月8日放出来的。
我们辩护律师不会辩论就不叫律师，辩护怎么辩，一个是理念问题，一个是技能问题。如果没有理念，你只有技能，那就是乱辩胡辩。
但是，我们发现一个问题，我们对律师行业客气肯定一点，但是更多是要批评。为什么要批评，自己行业内没有批评就没有进步，2006年我写了一本书，就是说反话，不然就不叫律师，我们律师不能讲冠冕堂皇，只有表扬肯定不行，还要批评。
我现在不做案子了，来自于两个方面的压力，一个方面是学界对律师的批评，西北政法有一个刑事辩护研究所，有一个张主任说律师的水平最低，不是说没有很好优秀的辩护人，而是说律师行业整体水平很低。
还有一个问题，是公众对于我们的评价，我们律师要有一个效能转型的问题，我们现在是面向公众服务的，律师首先是一个职业，要收费的，你收费以后对老百姓能干什么事情？
我们现在的辩护是形式上的，低效的，甚至负效的辩护，所以要转型。习近平说中国的经济要腾笼换鸟，要凤凰涅槃，我觉得辩护也存在这个问题，凤凰之所以美丽有引火重生，要重新认识自己，要自我批评，我们律师也是一样要努力，公检法的人不能小视我们律师，死刑辩护反省启示录里面十个策略里面第五个策略，质证辩论和法庭辩论。
我先说一下什么是辩论，辩论就是对控方带病的证据或者是观点进行否定、揭露和评估，质证辩论和法庭辩论有区别，质证辩论是质证阶段的辩论，对某一个具体证据的辩论，法庭辩论是庭审辩论阶段的辩论，是对被告人定量性总和性的辩论。
他们的关系什么呢？质证辩论和法庭辩论都可以叫庭审辩论，但是质证辩论是法庭辩论前提和基础，而法庭辩论则是质证辩论的总结和提升，现在如果说有法官在法庭上指出我们辩论的问题，你就说最高法院现在有这个规定，这就是质证辩论阶段的法律支持和依据。
质证辩论辩论的问题主要有三个，一个是采取一问一答的表态式的质证，第二个问题是不展开，到辩论阶段再说，但是又说你之前说过了，还有一种情况是一组证据举完了之后已经忘记了怎么质证了。
必须抓住重点，对关键性的证据要提前和法官进行沟通，要进行一对一的质证，这个是必须的，在质证阶段没有这个基础法庭辩论就白做了。质中有辩，辩中有驳，要结合违法证据的排除，和法官沟通，吃透案情，不打无准备的仗，要和被告人紧密配合。在质证结束以后要提醒法官作出裁判，至少要提醒他记录评审笔录。
主持人蔡华：谢谢耽民律师。下面，有请王海生先生为我们分享，他是中南民族大学法学院院长助理，湖北省公安司法坚定中心副主任，公安部DNA专家组成员，主任法医师。他的观点和梁雅丽提出来的申请专家辅助证人出庭作证之间有没有联系呢，我们掌声有请王海生先生。
发言人王海生（中南民族大学法学院院长助理、湖北省公安司法鉴定中心副主任、公安部DNA工作专家组成员、主任法医师）：很高兴今天有机会和大家分享交流，对我来说是一个学习的过程，在这里对尚权律师事务所表示感谢。
对于尚权律师事务所，我个人是通过“三”、“二”、“一”来了解的：“一”是三个案件，“二”是通过两个人，一个是华中科技大学同济医学院法医系主任刘教授，一个是王立新老师，“一”就是一个网络，叫做尚权刑辩网。通过这三点，我认识和了解了尚权律师事务所。
我作为一个老师，也来自于公安机关，主要是国家行政机关的体系。
刚才梁雅丽律师谈到专家辅助人，在专家辅助人和鉴定出席又有区别，我今天要谈鉴定人出席有关问题，来自于国家机关的鉴定人面临的挑战和问题。
现在社会上很多鉴定机构受司法机关和司法局指导，但是国家机关也有鉴定机构，这个和社会鉴定机构有截然的区别。鉴定活动没有区别，但是管理上有很大的区别。
结合我个人多次作为鉴定人出庭作证的情况，在去年安徽“陷警门”案，在新刑法实施之后专家辅助人的第一次出现，辩护的民警姓王的辩护词我看了，写得非常好，我是多次作为鉴定人出庭作证，而不是作为专家辅助人。
我想给大家提出几点问题，我们刑辩律师在鉴定人出庭作证的时候最喜欢问的几个方面，第一个鉴定机构的资质问题，鉴定人身份与资质问题，授予鉴定手续问题，检验鉴定技术规范问题，检验鉴定所依照的技术标准问题，被告人选用的技术参照物问题，对检验鉴定阶段解读的问题，这是庭审中律师最常问到的几个问题。
第二个是鉴定人应当具备的素质问题，鉴定人出庭作证不单单是法律问题，更多是一些技术性的问题和技巧性问题，而且还有认识和观念上的问题。
谈法律，我是班门弄斧了，谈辩论技巧来说，在名牌大律师面前也是班门弄斧，但是近几年来，公安机关把刑事民警特别是技术人员出庭作证，当做一种非常重要的职业技能来培训，年年培训。
特别是在去年新刑法实施之后，从公安部到省级、市级公安机关培训鉴定人出庭作证，由于很多鉴定人并没有很多机会去出庭作证，并没有很多机会参加出庭作证的庭审实践，所以，公安机关鉴定人出庭作证的素质和能力仍然是非常低下的。
所以大家有问题尽管提问，问倒了你们的本事，来自国家机关的鉴定人应有的素质，要做好出庭应对准备，技术规范问题，体制问题，个人身份问题，鉴定机构的资质问题，要保持心平气和的端正态度，很重要。
在法庭上，我们在问着的时候被律师一句话就激怒了，按湖北话是问傻了，这种情况很多，跟我一起出庭的经常有人被问成这样。如实回答，不争论，不纠缠，不轻易表达自己的主观判断，他不问你，你不回答，往往很多人做不到。
这中间存在很多问题，首先要看律师的问题，第二个是看鉴定人的问题。律师的问题，第一个问题是提问表浅，主要是两个方面：
第一个是对鉴定技术本身缺乏了解，不善于发现公诉机关提供的鉴定文书以及鉴定活动中存在的瑕疵和问题。我自己在出庭的时候发现，自己签署的鉴定书上有瑕疵，这个瑕疵有可能影响法庭对鉴定阶段的采信，但是庆幸的是，从公诉人到律师没有一个人发现这个问题，当时我很庆幸。
第二个是对公安机关鉴定机构的体制和职责设置问题缺乏了解。现在很多律师比较喜欢问的一个问题，你的鉴定机构通过国家实验室认可或者是认证没有，如果没有，你的鉴定是不是就缺乏法律效应问题。公安部反复强调，省级公安机关，市级公安机关在多少年之内最好务必通过考核认证，但是并没有说通过不了鉴定书就没有效力，鉴定机构通过不通过、实验室的认可和鉴定书的效能是两码事。
敷衍应付的问题，特别是我参与了多起指定刑辩律师，法庭指定的，可能很多是在公安机关强大的证据面前就是泛泛的，很敷衍了事，或者是根本不问问题，你问你从事技术工作多少年，我告诉他20年了，问了也白问。
有意无意设置陷阱或者圈套的问题，可能对于律师来说是技术问题，但是对于公安机关鉴定人或者其他侦查人员、现场勘察人员导致了很强烈的抵触情绪，误导鉴定人错误回答或者是回答不相关的问题，意图引导鉴定人产生失误回答，或者是情绪时空。
我在庭审过程中亲自碰到过，有一个律师问我，公安机关自侦、自鉴是否影响了你的鉴定独立性？
我是作为一个鉴定人出庭的，我不对这种国家法律体制问题和行政机关设置问题做回答，行政体制机制改革是很大的问题，我不能回答。
第二个问题，有律师问我今年实施的人体损伤鉴定标准仍然没有对某些损伤作出详细的阐述，那么对该次损伤鉴定的结论存在不一的多份鉴定书，你来自我省最高公安机关，你是否认为你的鉴定是最权威的和最具有说服力的？我怎么去回答，我确实是来自于公安厅，最高权威，但是问题是我不好回答，所以我也拒绝回答。
如果你怎么回答他就怎么误导，我们就这个问题办了自己内部的一个研讨会，如果是回答是和不是，或者是其他的回答，他都有可能引导你往别的方向走。
自己把自己推向公诉机关和侦查机关的对立面，律师的存在特别是刑辩律师的存在和公诉机关、侦查机关审查机关都是共同维护法律公平正义，保证当事人的正当权益正当行使，但是恰恰在这个过程中出现了截然相反的情况。
鉴定人经常出现的问题，出庭率低下，对出庭持抵触态度。
无故不出庭的现象时有发生，现在没有一项规定，对鉴定人无故不出庭作证会产生什么后果，后果无非就是法庭对鉴定阶段的阐述问题，但是对个人和机构来说没有直接的影响。
这里，主要是两个方面：一个是单位领导认为无所谓，第二个是你自己认为无所谓。
来自公安机关的鉴定人常常先入为主，为自身所在机构去辩护，这就回答前面的自侦和自鉴的问题，我是代表公安机关来的，我就为公安机关办理这起刑事案件，自己就想为这个案子负责，对于案件中与鉴定无关的事情也想去说，想去辩解一下。
为自己鉴定中存在的问题强行进行辩解，别人不问了你还进行辩解，这是非常不应该的，存在问题曝露出来就曝露出来的，你不要去做现在辩解，这个话一说出去就说这个鉴定书完全没有效力了。
把律师作为假想敌，庭上采取对抗和针锋相对的态度，法官不高兴，检察官不高兴，律师也不高兴，特别是法官不高兴。
不尊重律师在法庭中应有的地位和作用问题，作为鉴定人来自公安机关，是大机构，敢藐视律师，对律师提出的问题不想回答或者是乱回答。
准备不足，第一个是对涉及到鉴定领域中的问题解释不清楚，他们面临的问题一个鉴定衍生出来的问题很多，一旦律师采取发散式的思维问多个问题的时候就回答不出来了。缺乏足够的出庭经验，这是我们公安机关现在所有鉴定面临的非常致命的问题。
一个刑辩律师第一次上庭的时候也出现这个问题，但是次数多了就知道了，可能很多鉴定人一辈子就出一次庭，很多公安厅的鉴定人员，公安机关的鉴定在我们手上，法庭给我们下的出庭作证的通知一般是经过我们确认，而不是经过最基层的，我们出庭相对的多一些。
最后一个问题是心理素质欠缺的问题。
在律师的反复追问下，慌无择言，口误遮拦，可能在大家的庭审实践中经常面临这个问题，上去之后不知道说什么，结结巴巴说半天说不清楚。有的法官说鉴定人把问题讲清楚一点，他一下子愣了，半天不吭声，被请下去的也有。
心理素质不好，还反映在对律师提出的超越其鉴定范围的问题来者不拒全部回答。我仅仅对鉴定书负责，律师有可能会问到你的物证在现场勘察情况下怎么获得的，当时原始状态怎么样，在物证保管的时候是什么保存状态，在送检的时候是什么情况，侦查询问阶段中对物证的一些问题，比如犯罪嫌疑人的交代是否合现场吻合，他也就回答了，回答的越多，失误就越大。
以上是处于我个人的一些经验总结，产生这个问题第一个是接触少，律师和公安机关鉴定机构的工作人员基本上是两条平行线，不接触，这个不接触来自于两个方面的原因：
第一个是纪律的约束不让我去见，你从事鉴定的时候只为上级和办案机关负责，任何人找你了解情况不说，曾经也有律师找鉴定人了解问题，我说推掉。
第二个是门户之见，我们来自国家机关工作人员，往往把律师认为是私的，我则认为是公，公与私怎么能随便交集呢。在鉴定人出庭涉及到很多法律问题，缺少对鉴定人出庭作证人身保证的相关措施，鉴定人出庭没有经济补偿的问题，单位说不给你报销，法律对拒不出庭鉴定人的处罚措施规定不完善。
最后，对论坛提几点建议，尽量多邀请一些公检法相关部门参见，有最高法的，有湖北省高法的，也有省检察院的，刑辩离不开侦查机关、公诉机关和审判机关的参与。对司法鉴定机构从业人员参与论坛也比较重要，今天恰恰没有鉴定机构的一些专业人士参加。如有可能的话，尽量邀请更加广泛的法律人士参加。
主持人蔡华：非常感谢王海生老师。王老师是以学校的老师身份出现，而不是以公安厅的专业人员出现，所以他自曝了很多问题，将来我们律师大胆的申请鉴定人出庭吧。
下面，我们有请下一步发言人，湖北金卫律师事务所主任宫步坦发言。
宫步坦（湖北金卫律师事务所主任）：非常有幸参与这次会议，感谢尚权的邀请。
尚权在中国刑辩的地位是有目共睹的，感觉到尚权对这个论坛非常重视，刘汉案件，尚权有四个人参加了，都在会务安排中有发言点评。
前面几个发言人都谈到湖北，湖北是法学的强省，去年到今天在法律实务方面比较受关注，一个是刘汉案，一个是这次的司改六个试点省市有我们。在佘祥林案件之后，湖北省的法律实务方面在全国的影响不太大，但是我特别钦佩中南民大法学院是主办方之一，对湖北地区的司法实务的选择，特别是青年律师培养方面做了很多贡献。
我向会议提交的论文是“共同犯罪的分案审理问题”，这不是一个新话题，但是有非常突出的现象，未来可能会越来越严重，庭审辩护可能与这个相关。
关于刑事案件的分案审理，最原始的说法应该是人民法院对起诉书指控没有关联性的诉讼被告人，虽然有关联性，但涉及到多罪名的，需要进行分案里情况，最终可能会产生几份起诉书。
刑事案件分案审理是很特别的，虽然是程序问题，但实际上是否分案在理论上取决于案件形式的实际特征，刑事案件一般是以案件数量为标准进行划分的，在刑事司法实践中存在一案多判，或者是判决不一致，有各种考虑，从诉讼经济原则的方面考虑可能把这个案件进行人为分析。
我国法律对这个问题并明确规定，在司法实践中完全是由办案单位把握，所以会产生很多问题：第一个问题是影响主从案的认定或者是相应刑事责任，第二个问题是不可避免发生办案单位放过嫌疑人的现象，如果立案处理第一个人究竟是在逃找不回来，还是没有去找他，今天在网上追讨手段很多。
之前不是这样的，2013年3月最高检和公安部出台的规范刑事案件处理的指导意见，里面要求严格依法办案，第三条可以使用立案处理的六种情形，其中包括未成年人分案，在逃，涉及其他犯罪或需要进一步侦查，或者犯罪更严重的，这就是涉及到实体法的标准，这是实践中很难保障的问题，大家可以猜一猜第六个是什么，最经常见到的，就是“其他”。
“其他”的标准是什么？刘汉案有三四个被告人，符合不符合其他的标准。三个16岁的未成年人抢了另外一个未成年人的一部手机，手机价值300块钱，三个未成年人先后被起诉，我当时辩护的是第二个辩护人的二审，第三个为未成年人没有找到，前两个未成年人都上诉了，很重要的原因是一审法院先后将这两个未成年人判罚金2万元，三个人就是六万，如果不翻案，法院一个判决出不好意思判6万块钱，总共才抢了300块钱。
我认为，目前这个问题特别突出，主要是黑社会性质案分案审理是一个趋势，本来共同犯罪案件的共同的现象，但是黑社会性质犯罪特别不舒服，因为涉案人员多，组织复杂，资料繁杂，可以作为借口或者是理由说它应该分案，办案人说对于没有翻案的是应有之意，肯定要有利于被告人。
现实中遇到一个问题，像刘汉案，只要有一半律师提出法律调查，法律辩论，如果没有分案放在一起的话，这个案子审两个月、三个月、四个月能不能审下来，这是目前面临的情况。
关于反思和对策，第一个问题是共同反总得时候会不会是刑事辩护需要面对的常态，我个人认为是的，时间拉得太长，包括非法程序，会给办案单位口实。
我办了一个案子，共同受贿80万元的，第一被告人是零口供，第二被告人就有符合两个规则的条件，但是偏偏第二被告人的律师与被告人都不好提，因为是本地律师，不敢去提，所以后来跟我商量说能不能我来提。
我也提不了，我就在案件材料里找到一份证人证言，勉强适用，我就提了，这个案件最后也没有成功，可能两个人一个人从轻，两个人没有真正到监狱去服刑。
律师是不符合条件，我们可能是基于诉讼策略，原因可能很多，有的律师会为了让当事人看到律师做了很多工作，在那里死磕去提，如果有的很重大的案件中，可能觉得分案对他很好处理，你就不能避免他会有这样的想法，就死磕而言究竟磕的是程序违法还是程序瑕疵，这个差别太大了，去磕一个程序瑕疵不会有特别大的影响。
如果分案审理是不可避免的，我个人认为至少应该建立分案制度，要有被告人参与，究竟是被告人是共犯身份还是被告人身份，因为这不是一个证人，但是凭什么申请他到庭呢。辩护律师提高对共同犯罪的理解和认识，共同犯罪本来就是刑罚里面非常复杂的一个问题，要求对实体法基础包括对共同犯罪案件的把握能力，要从实体法上能够把握，这个案子该不该分案。
在控辩审三方过程中，恰恰辩方最弱的，检察院起诉的时候是对全案的把握，辩护人往往只对一个被告人辩护，我个人其实是对于共犯场所辩护持谨慎态度。
我对于尚权所承办的这个论坛是非常支持的，有很多资深人士，如果对共犯和整个犯罪的把握相对弱一点的话，我们是不是应该有一些提高。
我的发言只涉及到分案问题，我建议集中讨论共犯的分案问题。
主持人蔡华：刚才他说的刘汉刘维案件，我们都是这个案件的辩护人，深受其害。在此，不再赘述。
下面有请北京市尚权（深圳）律师事务所的薛潮平律师。
发言人薛潮平【北京市尚权（深圳）律师事务所律师】：大家从司法和执法的角度结合庭审辩护谈了很多，我从立法角度谈一下，我想完善论坛的结构，话题的结构。
我对中国目前刑事诉讼立法问题有一个深切的感受，我演讲的题目是“强化程序监督应当立法先行”。
之所以要讲这个题目，是因为我在尚权的日子里接到了一项任务，从2013年新刑诉法实施以后，要在全国范围内进行为期三年进行刑诉法的落实状况调研。在这个调研过程当中，我感受到合伙人为了关心公益事业，推动中国法制进程的美好愿望，同时我也感受到这个调研项目给我带来巨大的压力，无论是调研的难度，还是调研的跨度，调研产生的负面情绪影响，我觉得都是非常非常难。
我们过去公权机关和公民个人、律师群体对于立法理念和执法理念有分歧，但是现在我发现他们对刑诉法落实的情况有不同的理解，比如错案率的问题，我从全国刑辩委员会年会的获得一份资料，很多人认为我们至少有24%的错案，或者更高一点，30%、40%，这个错误率形成相应的对比，我至今觉得很难理解。
第二个反差是我们的公权机关认为新的刑诉法实施以后三难问题基本得到了解决，会见难、阅卷难、调查难，甚至有公安部的领导在媒体上发表文章说我们基本上解决了会见难的问题，我们的刑讯逼供问题也基本上得到了遏制，但是通过的调研我却惊讶发现，三难问题依然存在，不仅还非常突出，而且还出现了新的困境。
比如，尚权律师上半年基本上每个律师都遭遇到了会见难问题，包括张青松大律师也遇到这样的问题，这个情况的搜集恰恰反映将来立法、调研的任务非常艰辛。
下面我从以下几个层面发表司法实践中出现的立法问题的紧迫状况。
第一，关于原因，很多人认为可能是素质的原因，执法官员素质的原因，也可能是因为理念问题，但是我恰恰认为我们的立法中缺少程序制裁的理念，规则设计不到位造成很多问题。
没有立法，或者是立法空白的部分，申诉案件是不是阅卷，死刑复核案件是不是会见，没有规则。立法比较模糊，非法排除证据的启动程序，法律规定要有提供线索和证据材料的义务，这个义务到底是表面的证据义务还是严格的证明责任或者是权利，法律规定不清楚，在这种模糊情况下律师无所适从。
虽然法律有赋权，而且设置了制裁的机制，但是机制却失灵，40%多的律师认为检察机关人们不会向他们维护权利，检察机关也缺乏纠正的能力。压根就没有制裁，比如会见问题，公安机关不让你会见，有什么制裁措施，甚至不让会见的理由非常简单，说我们的水管破裂了，说我们今天有其他事情需要关门。
这些手段或者理由都是非常令别人震惊的，我们没有保障机制，今天可以会见，明天却不行了，明天换了一个值班人员，我们的会见权又会遭到刁难。
第二，非法证据的排除启动时间目前是一个新问题，我们律师希望越早越好，我们会看到法官不断的打断，甚至有的律师认为审判机关宣读起诉是，这方面凸显了立法的困境。
再一个问题是关于证人出庭的问题。
以前我们总是聚焦证人能不能被传唤出庭，今天我们惊讶的发现很多责任可以出庭，或者是经过律师的努力坐着轮椅出庭，但是法官和检察管不让辩护人发问，即使辩护人发问了，被告说拒绝回答，审判长说可以拒绝回答，这样的证人出庭有什么意义呢。
首先要完善公权私权比例，要强化制裁措施，要增强可操作性，要认识到工作人员的人性幽暗性，要增强可操作性，立法不仅要自上而下，而且要自下而上，经过以上这些渠道立法才可以做好，刑事诉讼法才可能有不断向前推进的契机。