结合金融营销宣传新规 看金融机构的损害赔偿责任

最近几年，由于各种原因，金融机构大量资管产品暴雷，导致众多普通金融消费者损失惨重。由于资管产品的投资收益远远高于银行同期存款，不少金融消费者甚至掏出全家多年的积蓄投资了资管产品。根据笔者最近几年处理的涉及金融机构和金融消费者的资管纠纷案件经验，不少金融消费者购买资管产品基本上是基于金融机构或销售机构（包括部分没有基金销售资质的销售机构）的金融营销宣传（包括大量不合规的金融营销宣传）。金融机构资产管理，包括募投管退四个阶段。对于金融机构而言，最重要的是如何从金融消费者处募集到项目投资所需资金。金融机构有着专业、信息、人才和资金等方面的优势，随着金融产品尤其是金融衍生品的专业性和复杂性不断提升，金融消费者相对于金融机构而言在专业和信息等方面处于绝对的劣势。如何规范金融机构的金融营销宣传，如何保护金融消费者的知情权、选择权和止损权等权利，是摆在金融监管机构和司法机关面前的一个重要课题。
针对金融机构的金融营销宣传乱象，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会和国家外汇管理局于2019年8月26日联合发布了《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知（公开征求意见稿）》（以下简称“《金融营销宣传新规》”）。金融营销宣传行为，是指金融产品或金融服务经营者，利用各种宣传工具或方式，就金融产品或金融服务进行宣传、推广等活动。近年来，以泛亚、E租宝、钱宝系等案件为代表的金融风险事件接连发生，严重侵害了金融消费者的合法权益。从监管实践来看，非法金融活动在前期往往以大量的非法营销宣传活动诱骗金融消费者，加之当前我国金融消费者整体金融素养仍有待提升，难以识别并防范各类投资风险，非法金融活动往往导致金融消费者遭受重大经济损失。进一步规范金融营销宣传行为，防范不法分子诱骗金融消费者，对于保护金融消费者合法权益具有重要意义。《金融营销宣传新规》主要从以下几个方面规范了金融营销宣传行为：
1、加强对合作第三方机构金融营销宣传行为的监督
原文：金融产品或金融服务经营者应当依法审慎确定与合作第三方机构的合作形式，明确约定本机构与合作第三方机构在金融营销宣传中的责任，共同确保相关金融营销宣传行为合法合规。除法律法规另有规定外，金融产品或金融服务经营者不得以金融营销宣传行为非本机构做出为由，转移、减免其应承担的责任。
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（最高人民法院民二庭于2019年8月7日向社会公开征求意见稿，以下简称“《九民会议纪要》”）第73条的规定，卖方机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的，金融消费者既可以要求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以要求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以要求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任；发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。《金融营销宣传新规》关于金融产品或金融服务经营者与合作第三方机构承担责任的规定与《九民会议纪要》关于金融产品发行人与金融产品销售者承担责任的规定是一致的。
2、不得非法或超范围开展金融营销宣传
原文：金融产品或金融服务经营者进行金融营销宣传，应当提供能够证明合法经营资质的材料，以便于相关金融消费者或合作第三方机构等进行查验。证明材料包括但不限于经营许可证、备案文件、行业自律组织资格等与金融产品或金融服务相关的身份资质信息。金融营销宣传内容应当与上述证明材料载明的经营范围保持形式和实质上的一致。
实务中，部分金融机构为了募集资金需要，委托没有基金销售资质的第三方机构进行金融产品或金融服务的推广和销售。而该等没有基金销售资质的第三方机构为了尽量多地销售金融产品或金融服务，没有履行信息披露和风险揭示等义务，欺骗或误导金融消费者认购金融产品或金融服务，导致金融消费者遭受重大经济损失。
3、不得以欺诈或引人误解的方式对金融产品或金融服务进行营销宣传
原文：金融营销宣传不得引用不真实、不准确的数据和资料；不得隐瞒限制条件；不得对过往业绩进行虚假或夸大表述；不得使用小概率事件夸大产品收益；不得对资产管理产品未来效果、收益或与其相关情况作出保证性承诺，明示或暗示保本、无风险或保收益；不得对不同类型产品进行比较；不得使用偷换概念、不当类比、隐去假设等不当营销宣传手段。
根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称“《资管新规》”）的规定，金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。金融机构适当性义务包括两方面，一是深入调查分析金融产品或者金融服务信息，科学有效评估，充分揭示风险，由金融消费者自主作出投资决定（即《资管新规》规定的“了解产品”）；二是全面了解金融消费者情况，基于金融消费者的不同风险承受能力以及金融产品或者金融服务的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的金融产品或者金融服务销售或者提供给适合的金融消费者（即《资管新规》规定的“了解客户”）。
《金融营销宣传新规》本条规定重点规范金融机构适当性义务中的信息披露义务和风险揭示义务。金融机构履行该等义务需要深入调查分析金融产品或者金融服务信息，也即需要对金融产品或金融服务进行尽职调查，特别是对非标金融产品或金融服务进行尽职调查。实务中，由于各种原因，部分金融机构对金融产品或金融服务的尽职调查是不到位的，这样也导致该等金融机构无法向金融消费者履行完整和全面的信息披露义务和风险揭示义务。笔者经常为金融机构的金融产品和金融服务提供法律尽调服务，笔者曾遇到对笔者律师团队参与法律尽调的律师人数、时间、方式以及法律尽调报告内容均有限制的金融机构。由于篇幅问题，本文不详细介绍金融机构尽职调查存在的问题。
根据《九民会议纪要》第72条第一款的规定，卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。
北京市高级人民法院于2019年7月30日就“中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷”作出的（2019）京民申3178号《民事裁定书》，引起金融行业的广泛关注。北京市高级人民法院在《民事裁定书》反映的观点也体现了保护金融消费者的倾向。根据上述《民事裁定书》：建行恩济支行在对王翔进行风险评估后对王翔的投资风格及风险承受能力应为明知，但建行恩济支行却向王翔主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品，其行为存在重大过错；建行恩济支行在向王翔推介涉诉基金的过程中，存在明显不当推介行为和重大过错，违反了作为基金代销机构应当承担的适当性义务，故对于王翔基于购买涉诉基金遭受的损失，建行恩济支行应当承担损害赔偿责任；建行恩济支行虽否认存在上述行为，但未能提供有效证据证明王翔是在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定购买涉诉基金；关于建行恩济支行主张王翔多次购买理财产品，有足够投资经验一节，王翔虽多次购买理财产品，但其之前购买理财产品的事实，并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解，并不能据此减轻或免除建行恩济支行未按金融监管的相关规定履行适当性推介义务及未向王翔出示和提供基金合同和招募说明书而应承担的责任。
4、不得以损害公平竞争的方式开展金融营销宣传
原文：金融营销宣传不得以捏造、散布虚假事实等手段恶意诋毁竞争对手，损害同业信誉；不得通过不当评比、不当排序等方式进行金融营销宣传；不得冒用、使用与他人相同或相近等有可能使金融消费者混淆的注册商标、字号、宣传册页。
本条规定实务中比较难以实施和界定，特别是“不得冒用、使用与他人相同或相近等有可能使金融消费者混淆的注册商标、字号”的规定。有些傍知名金融机构的小作坊，在商标使用和公司字号方面可能符合《商标法》和公司字号相关规定，但其使用的注册商标和公司字号等确实容易使金融消费者混淆。如中国国际金融股份有限公司作为知名的金融机构，其他公司名称中含有“中金”字样但与中国国际金融股份有限公司无关的公司多达1
00多家。这需要金融监管部门与国家知识产权管理部门和国家市场监督管理部门紧密配合，以解决政府部门之间的信息不对称导致的金融营销宣传不合规问题。
5、不得利用政府公信力进行金融营销宣传
原文：金融营销宣传不得利用金融管理部门或地方金融监管部门对金融产品或金融服务的审核或备案程序，误导金融消费者认为金融管理部门或地方人民政府对该金融产品或金融服务提供保证，并应当提供对该金融产品或金融服务相关信息的查询方式；不得对未经金融管理部门或地方金融监管部门核准或备案的金融产品或金融服务进行预先宣传或促销。
本条规定，特别是“不得对未经金融管理部门或地方金融监管部门核准或备案的金融产品或金融服务进行预先宣传或促销”的规定与部分金融产品或金融服务的其他规定有不一致之处。根据《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理办法（试行）》（以下简称“《资管计划备案办法》”）第九条的规定，资产管理人应当在集合资产管理计划取得验资报告后，公告资产管理计划成立；资产管理计划成立之日起五个工作日内，资产管理人应当报证券投资基金业协会备案。根据《资管计划备案办法》第十条的规定，资产管理计划成立的，资产管理人应当通过证券投资基金业协会资产管理业务综合报送平台（Ambers系统）报送验资报告或资产缴付证明等材料。从《资管计划备案办法》的规定可以看出，在资管计划备案前需要取得验资报告等备案材料。而根据《金融营销宣传新规》的规定，不得对未经金融管理部门或地方金融监管部门核准或备案的金融产品或金融服务进行预先宣传或促销，而如果没有预先宣传或促销，则不会有合格投资者投资资管计划，更谈不上验资报告和资管计划成立等事项。
6、不得损害金融消费者知情权
原文：金融营销宣传应当通过足以引起金融消费者注意的文字、符号、字体、颜色等特别标识对限制金融消费者权利和加重金融消费者义务的事项进行说明。通过视频、音频方式开展金融营销宣传的，应当采取能够使金融消费者足够注意和易于接收理解的适当形式披露告知警示、免责类信息。
本条规定对金融机构非常重要。根据《合同法》第三十九条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。根据《合同法》第四十条的规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因此，金融机构应对限制金融消费者权利和加重金融消费者义务事项的文字、符号、字体、颜色等特别标识，有提请金融消费者注意免除或者限制其责任的条款的过程和说明性内容，并通过录音录像等方式保留证据。
7、不得利用互联网进行不当金融营销宣传
原文：利用互联网开展金融营销宣传，不得影响他人正常使用互联网和移动终端，不得提供或利用应用程序、硬件等限制他人合法经营的广告，干扰金融消费者自主选择；以弹出页面等形式发布金融营销宣传广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭；不得由从业人员自行编发或转载未经相关金融产品或金融服务经营者审核的金融营销宣传信息。
实务中，金融机构大都是通过其理财师和合作第三方机构（包括没有基金销售资质的合作第三方机构）的理财师的个人营销渠道，如微信朋友圈等，推广和销售金融产品或金融服务。如果该等推广和销售渠道被严格规范，将对金融机构推广和销售金融产品或金融服务产生重大不利影响。
8、不得违规向金融消费者发送金融营销宣传信息
原文：未经金融消费者同意或请求，不得向其住宅、交通工具等发送金融营销信息，也不得以电子信息方式向其反复发送金融营销信息。以电子信息方式发送的，应当明确发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。
实务中，金融消费者经常收到邮寄或直接由理财师派发到其信箱的金融营销宣传信息，也经常会接到和收到推广和销售各类金融产品或金融服务的电话和手机短信。部分金融消费者因收到该等金融营销宣传信息而上当购买了相关金融产品或金融服务，导致金融消费者产生经济损失。
根据深圳市中级人民法院于2017年12月21日就“钟思东等与兴业银行股份有限公司深圳分行和兴业银行股份有限公司财产损害赔偿纠纷”作出的（2017）粤03民终17328-17342号《民事判决书》，兴业银行深圳分行作为代销机构，在向赔偿请求人提供金融理财服务时未履行应负的推介义务，特别是其通过其短信平台发送的推介短信具有误导投资者理财产品为银行理财产品并承诺保本和收益的内容，亦没有证据显示之后其有向投资者释明理财产品的真实性质，其在赔偿请求人选择购买涉案基金上存在过错，该过错与赔偿请求人最终购买涉案基金并产生损失具有因果关系，兴业银行深圳分行应承担相应的责任；同时，虽然赔偿请求人作为投资者，其应具有一定的风险认知能力，根据自己的经济状况、风险承受能力及预判合理选择理财产品，但如上所述，赔偿请求人自身金融知识及能力有限，且多为中老年人，对理财产品信息的掌握能力较弱，在交易选择上更多依赖于银行金融机构的推介和说明，兴业银行深圳分行在赔偿请求人交易之前或之后也没有进行风险提示及要求赔偿请求人书面确认。
9、金融产品或金融服务经营者不得开展法律法规和金融管理部门认定的其他违法违规金融营销宣传活动
本条规定是一个兜底条款，由金融管理部门根据实际情况对金融机构的金融营销宣传活动是否合法合规进行认定，补充规范金融机构的金融营销宣传行为。笔者正在处理一个境内投资者投资境外资管产品的纠纷案件，销售机构为境内机构，资管产品为在开曼群岛设立的投资基金。由于境内机构的违规销售，导致境内投资者损失惨重。根据中国现有相关法律法规的规定，境内投资者除了通过QDII和QDIE等方式投资境外的资管产品外，境内机构和获准在境内开展资管业务的境外资管机构不允许向境内投资者销售境外的资管产品。另外，一些私募基金管理人甚至没有取得中国证券投资基金业协会的登记，就以登记的私募基金管理人的名义对外募集资金。
根据《金融营销宣传新规》的规定，金融机构开展金融营销宣传活动违反上述规定但情节轻微的，金融管理部门可对其进行约谈告诫、风险提示并责令限期改正；逾期未改正或其行为侵害金融消费者合法权益的，金融管理部门可责令其暂停开展金融营销宣传活动；对于明确违反相关法律法规的，由金融管理部门或相关监管部门依法采取相应措施。根据《九民会议纪要》第72条第二款的规定，相关部门在部门规章、规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险金融产品的推介、销售作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。因此，对于金融机构违反《金融营销宣传新规》的规定，金融机构不仅会面临金融监管部门的处罚，也可能需要对金融消费者的损失承担赔偿责任。
需要注意的是，并不是金融机构只要违反《金融营销宣传新规》的规定，就要对金融消费者的损失承担赔偿责任。造成金融消费者损失的原因是多重的，需要根据金融机构违规的具体情形和金融消费者损失的因果关系进行判断。如金融机构违反金融消费者适当性管理义务，则金融机构应对金融消费者的损失承担赔偿责任。另针对此类案件的举证责任，根据《九民会议纪要》第74条的规定，在案件审理中，金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任；卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任；卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担举证不能的法律后果。
《资管新规》、《九民会议纪要》和《金融营销宣传新规》一脉相承，金融监管机构与司法机构在金融消费者合法权益保护方面达成重要共识。保护金融消费者的合法权益不受不法侵害，既是中国金融市场健康发展的需要，也是中国建设法治社会的需要。