股东会议召集主体法律风险之解析

召集程序是公司股东会的程序性制度，对公司的正常运行意义重大，召集程序是股东（大）会能否做出合法有效决议的前提，如果召集程序存在瑕疵，股东会决议的效力将会受到影响。本文拟以法律为基础，结合司法实践中的相关判例，对股东（大）会的召集主体进行整理，便于正确厘清提起召开股东（大）会的主体，避免股东会决议因召集主体的瑕疵被撤销。
一、股东（大）会召集主体确定。
公司法第四十条、第一百零一条对股东（大）会召集主体做了明确的规定。首先由执行董事/董事会召集，其次由监事会或者监事召集，最后由持有一定表决权的股东自行召集。
二、股东能否不经执行董事/董事会、监事/监事会，自行召集股东（大）会，由此形成的股东会决议是否受法律保护。
北京市第一中级人民法院在（2017）京01民终6473号民事判决书中认为：公司法规定由董事会或执行董事召集股东会，监事会和股东行使股东会召集权，应当基于董事会或执行董事不履行或者不能履行职责为前提，其主要目的是为了防止股东出于个人利益，不当干涉公司的经营，确保公司运营效率。
南京市中级人民法院在（2018）苏01民终10492号民事判决书中认为：在股东会会议的召集程序违反法律、法规或者公司章程的情况下，股东可以请求撤销决议，但在会议召集程序仅存在轻微瑕疵，且该程序瑕疵对决议未产生实质性影响，即该程序瑕疵不会导致各个股东无法公平地参与多数意思的形成以及获取对此所需的信息，亦不改变公司决议的原定结果的情况下，可以继续维持决议的效力。
我们认为，公司法对股东（大）会召集人的规定，属于法律强制性规定，公司法对会议召集人采取层层递进的规定，若执行董事/董事会不能或者不予召集股东（大）会，或者监事/监事会不能或者不予召集股东（大）会时，公司法已设置了救济途径，在此情况下，不宜突破公司法对股东（大）会召集主体顺序的规定。司法实践中，法院对于该问题存在不同的理解，为避免股东会决议因召集主体的瑕疵不被法院保护，建议严格按照公司法的要求，由合法的召集主体召集股东（大）会。
三、董事会作为股东（大）会的召集人，是否需要形成董事会决议。
对于该问题，公司法没有做出明确的规定，理论上和司法实践中有不同的认识，法院对此问题作出的认定亦有不同。
上海市第一中级人民法院在（2013）沪一中民四（商）终字第809号民事判决书中认为，“董事会召集应当理解为以董事会的名义通知会议召开、安排会务等。甲公司在符合提议召开股东会的股东提议下，由公司董事会盖章、董事长签发了关于召集临时股东会的通知，并提前15天向各股东发出，正是董事会履行召集程序的表现，并未违反法律规定和甲公司章程的规定”，“董事会决议并非股东会召开与否的法定前置程序”。
上海市第二中级人民法院在（2016）沪02民终4436号民事判决书中认为，“董事会、股东会是由不同主体构成、行使不同职权、代表不同意志的法人机关，上海亚太公司以人员竞合为由，未经董事会决议，且未通过董事会召集股东会会议，显然于法相悖”。
北京市二中院在（2017）京02民终6137号民事判决书中认定， “法律仅规定召集股东会会议是董事会的一项职权，并未要求召集股东会会议前应先召开董事会会议。同时，根据公司章程中董事会表决比例的相关规定，会议通知中有相应比例董事签字即体现董事会成员集体意志，可视为董事会召集”。
北京和上海的中级人民法院对于董事会是否履行召集义务的争议点在于董事会的召集行为是否应先形成董事会决议。
学理上，有人主张未经董事会决议的情况下召集股东会，该决议不存在，即属于无召集权人所召集的股东大会，该决议不存在而无效。
多数学者认为，该决议为可撤销之决议，理由是召集公司股东会既然为董事会的权限，未经董事会决议而召集的股东大会不能称之为完全的股东大会，董事长有依照董事会决议而召集股东大会的权利，而且股东大会的召集是否经董事会决议，是公司内部事情，第三人无从知晓。所以应属于股东大会召集程序有瑕疵，可作为股东大会决议撤销的原因。
我们认为，结合中国证券监督管理委员会公告〔2016〕22号公告公布《上市公司股东大会规则（2016年修订）》第七条、第八条和第九条的规定，董事会作为股东（大）会的召集主体召集股东（大）会时，应当形成董事会决议。
综上所述，为确保股东（大）会形成的决议合法有效，股东（大）会的召集主体首先要符合法律的规定，规避不必要的损失。