商标、不正当竞争惩罚性赔偿司法解释（二）

编者按
自2013年修正的《商标法》始，直到2021年6月份生效的《著作权法》《专利法》，知识产权惩罚性赔偿制度在我国完成了初步的全面构建。接下来，无论是党中央的决策部署，还是法条文义的局限性，都要求司法实践对惩罚性赔偿作出更加清晰、更具有可操作性的解释，这是最高人民法院2021年2月7日制定《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“解释”）的背景。
在“解释”出台前，司法实践对惩罚性赔偿问题存在诸多困惑。例如，“情节严重”要件的具体情形指代不明，导致适用惩罚性赔偿的标准取决于个案案情，缺乏可预测性。再例如，《民法典》第1185条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿，而《商标法》第六十三条第一款、《反不正当竞争法》第十七条第三款均相应规定为“恶意”，这种“恶意”与“故意”如何进行区分，是否“故意”包括“恶意”，是否“恶意”是更加显然的“故意”，众说纷纭。
本文结合《<关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>的理解和适用》（以下简称“理解和适用”）与《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》（卡波案、鄂尔多斯案、小米生活案、五粮液案、阿迪达斯案、欧普案），以及其他典型案例，尝试对“解释”进行解读。
二、适用惩罚性赔偿的思路
（二）判断情节严重
1. 典型案例一览

2. 司法解释的规定及解读
第四条对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。
虽然第二款对“情节严重”作出了列举性规定，第一款定义“情节严重”中提到的因素依然不能轻视。
◆ 首先，“侵权手段”可以结合不正当竞争进行评价。侵权人以构成不正当竞争的手段实施侵权行为的，可以视为情节严重（参见约翰•迪尔案、FILA案、吉尼斯案、巴洛克案、小米生活案、红日案、欧普案、五粮液案以及惠氏案）。例如，将他人注册商标用于域名、企业字号，以及近似装潢和进行虚假宣传。
◆ 其次，“侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果”，需要个案判断。往往时间超三年（包括诉讼期间）、跨多省市、非法获利千万元左右，更可能评价为“情节严重”。涉及侵权的商标数量多、侵权产品种类多，也是考量因素。
◆ 最后，“侵权人在诉讼中的行为”是指违反诉讼诚信的行为，例如出尔反尔、彼此推诿（红日案），例如滥用管辖权异议程序（AWS案）。并且，法院依法要求被告提交账簿、资料，被告拒不提供或虚假提供的，将构成举证妨碍。
被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：
（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；
此处的“法院裁判”还可能包括本案一审明确判决侵权的情况（欧普案、惠氏案）。
如太平鸟案和卡波案，根据当然解释，涉案行为被认定违反刑法后，再次实施侵权行为的情节更加严重。
相类似的，在授权确权程序确定侵权人不享有涉案商标专用权后，侵权人再次注册相关相同或相似的商标的，也被视为情节严重（惠氏案）。
关于“再次实施相同或者类似侵权行为”，目前案例多为继续实施同一侵权行为，该如何理解“类似”？例如，当事人相同，第一次侵权针对第12类商标（轮胎），第二次侵权针对第43类商标（餐饮服务），标样相同/不同，是否算作“类似”，有待商榷。
（二）以侵害知识产权为业；
“以侵权为业”即经营几乎全部涉及侵权，目前认定侵权为业的有卡波案、惠氏案和五粮液案：
◆ 卡波案的承办法官徐卓斌法官撰文称，被告营业执照记载的经营范围不能用作实际经营范围的参考，需结合全案证据判断被告的经营情况，如果涉案侵权行为是企业的主营业务、构成主要利润来源，且实际控制人及管理层有侵权的故意，则属于“以侵权为业”[1]。
◆ 惠氏案结合被告公司的设立目的、设立过程、使用侵权标识的规模（占自身生产规模比重）、生产商品品类（与原告产品的关系）等因素，综合认可了“以侵害知识产权为业”。
◆ 在五粮液案中，一审法院考虑了被告仿冒的经营模式、侵权持续时间认定了“侵权为业”。
（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；
是前款违反诉讼诚信的行为的进一步列举。根据典型案例，被告拒不提交关键证据也是认定情节严重的考虑因素，伪造、毁坏证据当然更加严重。
（四）拒不履行保全裁定；
从文义角度解释，保全裁定包括行为保全、证据保全、财产保全，因此无论是无视禁令、还是毁损或变卖查封保全的大宗动产，都可能视为拒不履行保全裁定从而视为情节严重。
典型案例似乎只出现了违反行为保全裁定的情形（巴洛克案）。深圳中院的有关裁判规则（2020）第8条认为违反书证提出裁定等法律文书是“情节严重”，所以拒不履行证据保全当然构成“情节严重”。但，北京高院在裁判规则（2020）第1.15条中明确只有“不履行行为保全裁定”可以认为具有“恶意”（被“解释”划分为情节严重）。确实似乎只有拒不履行禁令会在客观上扩大知识产权侵权损害后果，第（四）项具体所指的保全裁定范围还有待讨论。
（五）侵权获利或者权利人受损巨大
“权利人的受损巨大”不仅指经济数额上的受损（红日案），也指给权利人带来的声誉的受损，这种受损产生于行政决定认可的侵权产品的低劣质量（MOTR案、欧普案），也会考虑到权利人涉案商标自身的知名度（小米生活案）。
（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；
该项常见于权利人涉及与公共利益相关的行业的情形，如欧普案（国家产品强制规定的照明灯）和惠氏案（婴幼儿食品）。北京高院相关的裁判标准（2020）第1.16条列举了涉及食品、药品、医疗、卫生、环境保护等领域的产品，可资参考。并且，只要有“可能”造成损害即可，不需要举证实际已经造成了损害。
（七）其他可以认定为情节严重的情形。
根据“理解和适用”，第四条规定的考量因素主要来源于已有典型案例，因此“解释”未规定的但出现在典型案例中的因素值得关注。例如，在鄂尔多斯案中，判决认为在更注重品质的渠道（天猫）中实施侵权行为将造成更严重的侵权后果，这对严格把控下游渠道的奢侈品行业来说具有指导意义。此外，巴洛克案判决指出，违反原被告之间的诚实信用合作关系，也可导致“情节严重”，可见，用于评价“故意”和“情节严重”的情节难以避免存在交叉，不是非此即彼的关系。
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[1]徐卓斌：《最高法知识产权侵权惩罚性赔偿第一案——合议庭详解侵害“卡波”技术秘密纠纷案》，载“最高人民法院”微信公众号，2021年3月1日。