深度解析疫情期间“共享员工”模式

2月21日，人社部在其官方公众号上对于以盒马与餐饮企业合作用工为代表的“共享员工”模式进行解答，认为“共享用工”不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系，原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益，合作企业之间可通过签订民事协议明确双方权利义务关系。原用人单位不得以营利为目的借出员工。原用人单位和借调单位均不得以“共享用工”之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任。
根据上述解答，我们深度解析如下：
一、“共享员工模式“背后真正的法律关系是什么？
随着互联网经济的蓬勃发展，“共享”这两个字成为人们生活中最时髦的词汇，各种共享事物层出不穷，共享单车、共享充电宝、共享KTV、共享健身仓等等。目前由于疫情因素，企业之间由于所处行业所受疫情波及程度的不同，出现劳动力资源配置的不均衡现象，“共享员工”在此背景下作为一个时代名词应运而生。但事实上新鲜名词的背后，其所依据的法律关系并不新鲜。这就是人社部在解答中所提到的“人员借调”关系。
所谓“人员借调”，劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第7条曾规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”
通俗的说，借调关系是借用单位、用人单位与劳动者三方协商一致，不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系，劳动者被外借到借用单位提供劳动的一种非常见用工形式，这就是“共享员工”背后的真正法律关系。
三方借调关系意味着“共享员工”与用人单位之间构成劳动关系，“共享员工”与借用单位不构成劳动关系，仍由用人单位为劳动者缴纳社会保险和公积金，保障劳动者的工资报酬权益。
我们建议，用人单位、借用单位和劳动者三方之间应当签署借调协议，确认借调关系和起止期限，保护劳动者借调期间的工资待遇，同时还可以约定用人单位与借用单位之间对于工资社保公积金补偿办法。
借调协议还应对共享员工在借调过程发生工伤后的补偿方案进行明确，以免事后互相推诿，产生纠纷。《工伤保险保险条例》第四十三条规定，“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”
二、警惕“共享员工模式下”隐藏的用工风险
（一）避免“事实劳动关系”风险
我们关注到盒马发布的公告称，云海肴、青年餐厅的员工确认的是劳务合同，盒马支付的是劳务报酬。很多企业认为，只要共享员工已有原劳动关系，那么再与共享员工建立劳务关系是顺利成章的。但我们从人社部的解答中，明显可以看到，借调关系中，借用单位、用人单位与劳动者是三方一致行为，三者缺一不可。如果贸然与共享员工两者之间建立所谓的劳务关系，而实际用工又符合原劳动和社会保障部(劳社部发〔2005〕12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条[1]对于劳动关系认定的标准，那么很有可能成为实际意义上的事实劳动关系，即借用单位与共享员工之间也成立劳动关系，这将引发包括后续工伤、人员解雇、经济补偿在内所有劳动用工问题。
因此，“共享用工”务必需要借用单位、用人单位与劳动者三方签署借调协议，以避免借用单位与共享员工之间成立事实劳动关系。
[1]关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
（二）防止转化为违法劳务派遣
借调模式和劳务派遣从三方模式上有一定相似性，都是用人单位将自己的员工派遣到第三方单位提供劳动。但劳务派遣和借调模式有两点的本质区别：第一、从事劳务派遣的企业必须要获得进行劳务派遣业务的行政许可，而借出单位不需要有；第二、劳务派遣企业外派劳务人员是一种企业经营行为，目的是获得营利，而借调模式只是企业间劳动力资源的临时性调剂，不以营利为目的。
因此，人社部解答明确强调，用人单位不得以营利为目的借出员工，否则很有可能被认定为违法劳务派遣。根据《劳务派遣行政许可实施办法》第三十一条规定，任何单位和个人违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。
三、“共享员工情境下”其他合规灵活用工模式
在疫情期间，很多企业产能不足，不需要使用全日制员工，完全可以由两家企业共同使用一个员工，如果该员工在每家企业均能保证平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的强度，那么两家企业都可以与他签订非全日制劳动合同，而这位共享员工合计工作时间也不会超过四十八小时，完全可以合理分配劳动时间。按照劳动合同法规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。而且终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿，用工方式十分灵活，同时非全日劳动用工可以单独缴纳工伤保险，有利于降低劳动者在工作过程中发生工伤带给企业的损失。
但需要注意的是，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，同时非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
四、结语
“共享员工模式”是疫情时期，企业之间面对劳动力资源不平衡的处境，彼此相互救济、相互扶持共克时艰的自我生存方式，应当积极提倡，但也要谨慎防范由此产生的劳动用工隐患，需要深入分析共享员工背后可能发生的法律风险，不可盲目跟风。