【一分钟要点速览】
1. 截止2017年1月，停业及问题P2P平台累积3000多家，全国性的专项整治目前仍在进行，本文筛选了已判决的P2P企业相关刑事案件作为研究对象，分析了P2P企业及其高管所面临的刑事法律风险的特征。文章共分为“P2P网络借贷企业的常见业务模式”、“现有P2P相关刑事案件分析”、“P2P业务所涉重点刑事法律风险分析”、“P2P企业及其管理人员风险防控建议”四个部分。
2. 经过统计分析，目前P2P企业相关刑事案件大部分以非法吸收公众存款罪定性（一般非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪均属于非法集资），极少被认定为单位犯罪，受罚主体主要包括公司实际控制人、总经理、副总经理、副总裁、监事、运营总监/主管、客服总监/主管、渠道总监/主管、财务总监/主管、技术总监等。
3. 从现有刑事案件来看，吸收资金人数、吸收资金金额并非判断是否非法集资的硬性标准（分别有吸收11人资金、吸收资金后全部归还的案例亦被认定为非吸），P2P企业及高管防范刑事法律风险的重中之重在于坚决不直接或间接挪用投资者资金和承诺回报。
4. 综合而言，P2P企业运营过程中需要格外注意以下事项：（1）不利用P2P网络借贷平台为自身或关联方募集资金；（2）不通过虚构/伪造产权证明等方式在P2P网络借贷平台发布虚假信息和/或虚假标的；（3）不在P2P网络借贷平台以直接或间接的方式承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）引入第三方资金存管，不将P2P网络借贷平台所涉资金挪作他用；（5）加强P2P网络借贷平台风险控制，控制平台借贷违约率。
5. 除非法集资外，虚假广告罪与侵犯公民个人信息罪亦值得P2P企业及其高管重视。
【正文】
近年来，P2P网络借贷企业在我国快速发展，因此产生的问题也不胜枚举。一方面，无论是网贷平台个数、平台融资额度、借贷双方参与人数还是借贷余额都在高速增长，从业企业宜人贷亦在纽交所成功上市；另一方面，根据网贷之家和盈灿咨询发布的《P2P网贷行业2017年1月月报》，截止2017年1月，停业及问题P2P平台累积3493家，涉及投资人47.8万人（不考虑去重情况），涉及贷款余额265.8亿元；e租宝事件、中晋系被查等大型事件更是将P2P网络借贷企业推向风口浪尖，P2P网络借贷企业及其管理人的刑事法律风险问题亦受到广泛关注。本文将从目前已经判决的P2P相关刑事案件入手，从实证研究的角度分析P2P企业及其管理人员所涉刑事法律风险与防控。
一、P2P网络借贷企业的常见业务模式
根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称“《网贷暂行办法》”）第二条第二款的规定，网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。
根据此规定，网络借贷企业的业务模式系指自然人、法人及其他组织之间通过网络借贷企业设立的互联网平台（以下简称“P2P网络借贷平台”）实现直接借贷，其中，P2P网络借贷企业仅提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。实践中，除此之外，常见的P2P网络借贷企业业务模式还包括：
1. 借新还旧模式
由于通过网络借贷平台进行借贷过程中，资金借出方（简称“投资人”）存在灵活提现投资资金的需求，而资金借入方（简称“借款人”）的借款往往需要在特定一段时间后才可偿还，投资人与借款人之间借出和借入资金的期限无法完全匹配，因此，P2P网络借贷企业会通过各种方式打破这种局面，以满足借贷双方的需求。其中的一种解决方式即采用借新还旧模式。
该种模式即先由借款人与原始投资人通过网络借贷平台的撮合签订《借款协议》，在投资人投资期限短于借款人借款期限的情况下，由网络借贷平台撮合借款人与新的投资人签订《借款协议》借入资金，然后将该笔资金返回给原始投资人。至此，借款人与新投资人形成债权债务关系，与原始投资人的债权债务关系则终止。
2. 平台匹标模式
通过网络借贷平台进行借贷过程中，除了借款人与投资人之间借出和借入资金的期限无法完全匹配外，还存在借款人与投资人之间借出和借入资金的资金额度无法完全匹配的问题。实践中，投资人存在大量小额资金出借的需求，而借款人借入资金一般数额相对较大，标的与标的之间很难达到正好匹配。为了解决这一问题并分散投资人投资风险，P2P网络借贷企业一般通过平台匹标模式来解决。
该模式下，先由借款人与P2P网络借贷企业签订《借款咨询服务协议》，约定借入金额、借入期限、借款利率、还款方式、服务费用等条款；再由投资人与P2P网络借贷企业签订《投资计划协议》，约定投资人投资金额、投资期限、投资预期收益率等条款；最后，由P2P网络借贷企业通过计算机算法，自动匹配借款人的借款需求与投资人的投资需求，实现多个投资人与多个借款人之间的动态匹配。当投资人投资金额小于借款人借款金额时，匹配其他投资人与借款人形成债权债务关系；当投资人投资金额大于借款人借款金额时，匹配投资人以剩余资金与其他借款人形成债权债务关系；当投资人投资期限短于借款人借款期限时，由投资人通过债权转让的方式将债权转让给其他投资人实现退出；当投资人投资期限长于借款人借款期限时，借款人还款时自动将资金复投，使得投资人就还款金额与其他借款人形成债权债务关系。
3. 超级放款人模式
网络借贷平台运行过程中，有时会遇到有大量资金需求的借款人（尤其是单位借款人）不愿意同时与多个投资人一一签订投资协议的情况。针对这一问题，P2P网络借贷企业通常通过超级放款人模式解决。
该模式下，先由超级放款人（一般为与网络借贷平台有一定关联关系的个人或机构）向借款人借出资金，进而持有对借款人的债权；随后，超级放款人通过P2P网络借贷平台直接进行借款或转让其持有的债权融入资金；融入资金后再向其他借款人放款进而持有债权，如此往复。该种情况下，超级放款人仅需一笔启动资金，随后即可通过不断从网络借贷平台融入资金进行放款。
4. 资产管理模式
网络借贷平台运行过程中，往往在获取有借款需求的借款人方面需要投入大量成本，在网络借贷平台高速发展的过程中，有借款需求、同时愿意承担高额借款利息的借款人更是成为各P2P网络借贷平台争相获取的资源。然而，较大的网络借贷平台往往遇到投资需求远高于借款需求的情况。为了解决这一问题，P2P网络借贷企业往往采用资产管理模式。
该模式下，投资人通过网络借贷平台与资产管理方（一般为与P2P网络借贷企业有一定关联关系的机构）签订《资产管理计划协议》、《理财计划协议》或《定向委托投资协议》，约定由投资人委托资产管理方就其投资金额进行投资。资产管理方收到多名投资人的委托资金后，将资金投向大型金融机构发起设立的专项资产管理计划、银行理财产品、银行存款、金融资产交易所或金融资产交易中心挂牌的产品、货币基金等金融领域。
5. 空标模式
上述投资需求远远高于借款需求的情况下，或者当P2P网络借贷平台无力寻找到足够的借款人时，部分P2P网络借贷企业会通过空标模式来获取投资者投资。
该种模式下，P2P网络借贷企业会通过自身或其关联方（包括个人或机构）虚构借款需求，发布虚假借款标的（部分情况下，为了获得投资者信任，还会造假相关资产证明），投资者投资后资金由P2P网络借贷企业通过自身或其关联方掌握。
除上述业务模式之外，为了寻求业务合规性空间或进一步扩大平台业务量，P2P网络借贷企业还会通过与保理公司、地方金融资产交易所、区域性股权交易中心等机构合作开展相关业务。
二、现有P2P相关刑事案件分析
笔者通过中国裁判文书网检索和筛选，共找到与P2P网络借贷平台相关的刑事案件79件，涉案金额从42万元到10.3亿元不等。其中，从审理期限来看，2014年4件；2015年22件；2016年53件；从审理地域来看，上海市、重庆市、湖北省各1件；河北省2件；安徽省8件；江苏省9件；浙江省15件，山东省19件；广东省23件。该等案件具体包括（其中罪名加粗的案件包含单位犯罪）：
序号 | 涉案平台 | 省份 | 涉案金额 | 待还金额 | 案件定性 |
1 | 东方创投 | 广东省 | 1.26亿元 | 5250万元 | 非法吸收公众存款罪 |
2 | 天力贷 | 湖北省 | 7797万元 | 不详 | 非法吸收公众存款罪 |
3 | 某贷 | 广东省 | 2521万元 | 709万元 | 非法吸收公众存款罪 |
4 | 平海金融 | 安徽省 | 1.93亿元 | 1亿余元 | 非法吸收公众存款罪 |
5 | 诚宜创投 | 安徽省 | 1586万元 | 365万元 | 非法吸收公众存款罪 |
6 | 铜都贷 | 安徽省 | 3.46亿元 | 9900万元 | 非法吸收公众存款罪 |
7 | 满某某 | 江苏省 | 683万元 | 346万元 | 非法吸收公众存款罪 |
8 | 徽煌财富 | 安徽省 | 5036万元 | 2382万元 | 非法吸收公众存款罪 |
9 | 力合创投 | 江苏省 | 5195万元 | 3784万元 | 非法吸收公众存款罪 |
10 | 华强财富 | 安徽省 | 1626万元 | 1109万元 | 集资诈骗罪 |
11 | 某某金融 | 江苏省 | 1267万元 | 900万元 | 非法吸收公众存款罪 |
12 | 某P2P平台 | 浙江省 | 1561万 | 980万元 | 非法吸收公众存款罪 |
13 | 德赛财富 | 浙江省 | 2943万元 | 1358万元 | 非法吸收公众存款罪 |
14 | 网赢天下 | 广东省 | 不详 | 1.67亿元 | 非法吸收公众存款罪 |
15 | 中源公司 | 广东省 | 5824万元 | 1514万元 | 非法吸收公众存款罪 |
16 | 中源资本 | 广东省 | 5824万元 | 不详 | 非法吸收公众存款罪 |
17 | 雨滴财富 | 浙江省 | 5116万元 | 815万元 | 集资诈骗罪 |
18 | 今鑫财富 | 上海市 | 4100万元 | 1000万元 | 非法吸收公众存款罪 |
19 | 双兴网络 | 山东省 | 378万元 | 159万元 | 非法吸收公众存款罪 |
20 | 庆云双兴 | 山东省 | 378万元 | 158万元 | 非法吸收公众存款罪 |
21 | 乾坤贷 | 江苏省 | 6216万元 | 741万元 | 非法吸收公众存款罪 |
22 | 某某贷 | 浙江省 | 2159万元 | 890万元 | 非法吸收公众存款罪 |
23 | 融某 | 浙江省 | 783万元 | 296万元 | 非法吸收公众存款罪 |
24 | 美美贷 | 山东省 | 1.24亿元 | 3870万元 | 非法吸收公众存款罪 |
25 | 皇顺贷 | 山东省 | 71万元 | 71万元 | 集资诈骗罪 |
26 | 国安贷 | 山东省 | 1.07亿元 | 2556万元 | 非法吸收公众存款罪 |
27 | 亿润贷 | 山东省 | 279万元 | 不详 | 非法吸收公众存款罪 |
28 | 宏鸣财富 | 山东省 | 168万元 | 53万元 | 非法吸收公众存款罪 |
29 | 乐网贷 | 山东省 | 1.02亿元 | 1988万元 | 非法吸收公众存款罪 |
30 | 宏图创投 | 广东省 | 42万元 | 42万元 | 诈骗罪 |
31 | 易投网 | 重庆市 | 495万元 | 不详 | 非法吸收公众存款罪 |
32 | 优易网 | 江苏省 | 2550万元 | 1524万元 | 集资诈骗罪 |
33 | 光大信投 | 南京市 | 4000万元 | 不详 | 非法吸收公众存款罪 |
34 | 兴盛贷 | 山东省 | 2493万元 | 1069万元 | 非法吸收公众存款罪 |
35 | 君茂财富 | 浙江省 | 8900万元 | 3198万元 | 非法吸收公众存款罪集资诈骗罪 |
36 | 裕德财富 | 山东省 | 215万元 | 79万元 | 非法吸收公众存款罪 |
37 | 中宝投资 | 浙江省 | 10.3亿元 | 1.75亿元 | 集资诈骗罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪 |
38 | 昊泽贷 | 山东省 | 469万元 | 213万元 | 非法吸收公众存款罪 |
39 | 天诚贷 | 山东省 | 607万元 | 251万元 | 非法吸收公众存款罪 |
40 | 徽州贷 | 安徽省 | 2.49亿元 | 4467万元 | 非法吸收公众存款罪 |
41 | 拓达贷 | 山东省 | 332万元 | 217万元 | 非法吸收公众存款罪 |
42 | 家家贷 | 浙江省 | 8224万元 | 不详 | 集资诈骗罪非法吸收公众存款罪 |
43 | 恒融财富 | 江苏省 | 8600万元 | 5300万元 | 非法吸收公众存款罪 |
44 | 台商金融 | 浙江省 | 1927万元 | 409万元 | 非法吸收公众存款罪 |
45 | 基鼎贷 | 山东省 | 433万元 | 256万元 | 非法吸收公众存款罪 |
46 | 富达亚 | 广东省 | 3090万元 | 200万元 | 非法吸收公众存款罪 |
47 | 友融金融 | 广东省 | 7165万元 | 1286万元 | 非法吸收公众存款罪 |
48 | 亨丰理财 | 河北省 | 231万元 | 114万元 | 集资诈骗罪 |
49 | 朝助创投 | 浙江省 | 1611万元 | 470万元 | 非法吸收公众存款罪 |
50 | 信邦创投 | 浙江省 | 2110万元 | 652万元 | 非法吸收公众存款罪 |
51 | 民生投资 | 山东省 | 460万元 | 0元 | 非法吸收公众存款罪 |
52 | 腾谊投资 | 山东省 | 63万元 | 61万元 | 集资诈骗罪 |
53 | 徽商金融 | 安徽省 | 3559万元 | 593万元 | 集资诈骗罪 |
54 | 中信创 | 广东省 | 107万元 | 不详 | 非法吸收公众存款罪 |
55 | 汇鑫在线 | 广东省 | 255万元 | 不详 | 非法吸收公众存款罪 |
56 | 美E贷 | 山东省 | 2697万元 | 643万元 | 非法吸收公众存款罪 |
57 | 鑫泽恒 | 苏州市 | 2110万元 | 900万元 | 非法吸收公众存款罪 |
58 | 富爸爸 | 广东省 | 数百万元 | 不详 | 非法吸收公众存款罪 |
59 | 联创财富 | 浙江省 | 7191万元 | 3205万元 | 集资诈骗罪 |
60 | 斗金贷 | 深圳市 | 1431万元 | 不详 | 非法吸收公众存款罪 |
61 | 好帮贷 | 广东省 | 8.24亿元 | 0元 | 非法吸收公众存款罪 |
62 | 中商行 | 广东省 | 180万元 | 0 | 非法吸收公众存款罪 |
63 | 慈鑫贷 | 浙江省 | 714万元 | 340万元 | 非法吸收公众存款罪 |
64 | 爱网贷 | 山东省 | 1.26亿元 | 3530万元 | 非法吸收公众存款罪 |
65 | 顺顺贷 | 浙江省 | 575万元 | 339万元 | 集资诈骗罪 |
66 | 财富天下 | 广东省 | 不详 | 3340万元 | 非法吸收公众存款罪 |
67 | my标客 | 广东省 | 415万元 | 不详 | 非法吸收公众存款罪 |
68 | 创富资源网 | 广东省 | 3600万元 | 不详 | 非法吸收公众存款罪 |
69 | 美冠信投 | 广东省 | 2.74亿元 | 不详 | 非法吸收公众存款罪 |
70 | 鑫鑫贷/华夏信 | 江苏省 | 5523万元 | 2722万元 | 非法吸收公众存款罪 |
71 | 信利财富 | 安徽省 | 1087万元 | 913万元 | 非法吸收公众存款罪 |
72 | 神州通宝 | 广东省 | 5.89亿元 | 0元 | 非法吸收公众存款罪 |
73 | 某某理财 | 山东省 | 1725万元 | 409万元 | 非法吸收公众存款罪 |
74 | 足鞋贷 | 广东省 | 728万元 | 87万元 | 非法吸收公众存款罪 |
75 | 德利贷 | 广东省 | 1511万元 | 473万元 | 非法吸收公众存款罪 |
76 | 某某网 | 广东省 | 1896万元 | 不详 | 非法吸收公众存款罪 |
77 | 财某某 | 广东省 | 不详 | 3340万元 | 非法吸收公众存款罪 |
78 | 鲁润创投 | 河北省 | 70万元 | 70万元 | 集资诈骗罪 |
79 | 创盛投资 | 浙江省 | 220万元 | 60万元 | 非法吸收公众存款罪 |
根据笔者对上述案件的梳理，P2P相关刑事案件主要有以下特征：
1. 犯罪类型以非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪为主
根据笔者的统计，在上诉79件案件中，定性为非法吸收公众存款罪的65件，定性为集资诈骗罪的10件，定性为诈骗罪的1件；另有2件案件同时涉及非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，1件案件同时涉及集资诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
2. 极少以单位犯罪定性
根据笔者的统计，上诉79件案件中，以单位犯罪定性的案件仅4件，且涉及的罪名均为非法吸收公众存款罪。除这4件案件外，还有15件案件在诉讼过程中由被告人及其辩护人提出案件系单位犯罪的辩护意见，但均未被审理法院认可。
3. 大部分情况下公司实际控制人以外的高级管理人员亦会受到刑事处罚
在笔者统计的79件案件中， P2P网络借贷企业的高级管理人员与公司实际控制人一起被列为被告并受到刑事处罚的案件有49件，占比62%；而另外30件案件亦有一部分显示公司其他人员另案审理。综合各案件来看，该等高级管理人员包括总经理、副总经理、副总裁、监事、运营总监/主管、客服总监/主管、渠道总监/主管、财务总监/主管、技术总监等。
4. 绝大部分案件均出现无法按期偿还投资者资金的情形
在笔者统计的79件案件中，除4件案件在审判时P2P网络借贷企业的未偿还金额为0元之外，其他案件均出现无法按期偿还投资者资金的情形。就审判时P2P网络借贷企业的未偿还金额为0元的4件案件而言，3件案件的当事人在人身罚方面均判处了缓刑，另1件案件因当事人此前曾经有过犯罪记录而被判处有期徒刑3年6个月。
5. 量刑标准有待进一步统一
根据笔者梳理的79件与P2P网络借贷平台相关的刑事案件，犯罪嫌疑人所受刑事处罚中，人身罚从有期徒刑2年6个月到8年不等（部分案件存在缓刑的情况），财产罚从罚金0元到50万元不等。如下图所示，横坐标从左至右所涉金额越来越大，重坐标从下至上，犯罪嫌疑人被判处的有期徒刑时间越长。从图中可以看出，无论是从涉案金额还是从未偿还金额角度来看，其与犯罪嫌疑人被判处有期徒刑时间的长度之间的相关关系并不强。
尽管各案件间存在是否自首、是否自愿认罪、是否立功等相关量刑因素的影响，但总体来看，目前类似案件间的量刑结果存在较大差异，量刑标准尚有待进一步统一。
三、P2P业务所涉重点刑事法律风险分析
在诸多媒体报道中，与P2P业务相关的刑事法律风险最相关的即为非法集资。中国人民银行曾于1999年发布《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号，简称“41号文”），指出非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为，其特点包括：（1）未经有关部门依法批准；（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息；（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。
随后，最高人民法院于2010年发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（（法释〔2010〕18号），以下简称“18号文”），对非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的认定与处罚做了更为详细的解释。根据该解释，非法集资主要涉及非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪这两种罪名，相关认定标准相较于41号文更为宽泛。
针对这一司法解释与行政部门认定不尽一致的问题，最高人民法院于2011年再次发布《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》(法[2011]262号)，强调行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。人民法院应当依照刑法和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定认定案件事实的性质，并认定相关行为是否构成犯罪。该等要求在2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号，简称“16号文”）被重复强调。
1. 非法吸收公众存款罪
根据《刑法》第一百七十六条、18号文第一条至第三条及16号文的规定，非法吸收公众存款系指单位或个人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，一般应当同时满足以下四个条件：
第一，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
第二，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
第三，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
第四，向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
其中，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款；但在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；或以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的情况除外。
如前所述，在笔者收集的案件中，大部分均被认定为非法吸收公众存款罪，该类案件共65件，占比82%。在这类案件中，P2P网络借贷平台一般涉及以下行为：（1）平台通过工商登记设立，未经任何其他部门批准，不具备从事需审批或备案的相关金融或类金融业务资质；（2）通过本平台及其他互联网平台，甚至地铁广告、线下传单等方式公开宣传；（3）承诺或变相承诺收益率，且年化收益率水平远远高于同期银行存款利率，一般年化收益率均在15%以上，部分平台收益率高达36%；（4）通过自身或关联方发布虚假借款标的、投资标的，向多位社会公众吸收资金；和/或将投资者资金挪作他用。
值得注意的是，一般认为，非法吸收公众存款罪中，个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的才会被追究法律责任。但在裕德财富案和腾谊投资案[1]中，犯罪嫌疑人仅分别吸收了15人和11人的资金即被认定为非法吸收公众存款。
究其原因，系18号文第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，即可依法追究刑事责任：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。根据该规定，个人吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上仅为需要承担刑事责任的一种情形，除此之外，吸收存款20万元以上、给存款人造成经济损失数额10万元以上、或造成恶劣社会影响/其他严重后果的，均可认定为非法吸收公众存款。
这一规定也意味着，存在非法吸收公众存款行为的单位或个人，就算未给投资人造成损失，存在上述其他情形的亦有被追究刑事责任的可能。在笔者收集的案例中，民生投资案、好帮贷案、中商行案、神州通宝案在审判前，犯罪嫌疑人均偿还了所有投资人资金，但仍被认定为非法吸收公众存款罪。
就P2P网络借贷企业而言，出于业务拓展的需要，其通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形基本很难避免，现有监管条件下又没有获得向社会公众吸收资金的相关资质；该种情况下，P2P网络借贷企业自身或其关联方（含单位或个人）是否通过自有平台向社会公众吸收资金、是否承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报便成为判断其是否构成非法吸收公众存款罪的关键。
2. 集资诈骗罪
根据《刑法》第一百九十二条、18号文第四条的规定，集资诈骗系指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法吸收公众存款的行为。其中，具有下列情形之一的，均系“以非法占有为目的”：
第一，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
第二，肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
第三，携带集资款逃匿的；
第四，将集资款用于违法犯罪活动的；
第五，抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
第六，隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
第七，拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
第八，其他可以认定非法占有目的的情形。
由此可见，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限在于是否“以非法占有为目的”。在君茂财富案中，法院认定公司实际控制人和法定代表人系集资诈骗罪，其他工作人员为非法吸收公众存款罪。在判决书中，针对辩护人认为公司实际控制人与法定代表人系非法吸收公众存款而非集资诈骗的辩护意见，法院指出，基于以下几点，两位被告人非法占有目的明显：（1）被告人在公司成立时即欠有大量外债，明显资不抵债，该种情况下被告人以高息吸收公众资金导致债务越滚愈多，根本无法弥补所造成的损失；（2）被告通过伪造抵押合同、提供虚假标的等方式吸收资金，客观上采取了诈骗手段；（3）吸收资金主要用于个人债务偿还。
在徽商金融案中，审理法院亦指出，被告人因投资失败，欠民间借贷和银行贷数无钱偿还而采取通过网络平台向公众非法集资，且其对投资人做了虚假宣传（如带投资人参观并非其个人能处置的酒店等处），且集资的资金也未用于其向投资人借款用途，主观上具备了非法占有的目的，应认定为集资诈骗罪。
综合笔者收集的被定性为集资诈骗罪的案件，以下一项或多项行为系P2P案件中判断犯罪嫌疑人是否构成集资诈骗罪而非非法吸收公众存款罪的关键因素：（1）犯罪嫌疑人建立平台之前即负有高额债务，建立网络借贷平台后，将筹集资金用于归还个人债务；（2）犯罪嫌疑人肆意挥霍通过网络借贷平台筹集的资金，如购置房产、高档车辆及首饰等；（3）案发后携款逃匿；（4）将通过网络借贷平台筹集的资金用于发放高息贷款等非《借款协议》约定的借款用途或非法途径；（5）虚构借款标的或投资标的。
3. 个人犯罪与单位犯罪的认定
如前所述，实践中P2P网络借贷平台相关刑事案件被认定为单位犯罪的很少，但诉讼过程中很多被告人和/或辩护人均会提出案件系单位犯罪的辩护。这是因为单位犯罪相较于个人犯罪需要满足的条件更为严格；且同等条件下，作为公司实际控制人、法定代表人、高管等自然人所需要承担的刑事责任会相应降低。例如，同为集资诈骗，个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”；而单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
实践中，绝大部分被认定为非法吸收公众存款或集资诈骗案件所涉及的网络借贷平台设立后均主要从事与网络借贷相关业务，很多平台甚至在一开始即系犯罪嫌疑人为了非法向公众吸收存款而设立，因此很难被认定为单位犯罪。如在东方创投案中，针对辩护人该案属于单位犯罪的辩护意见，法院认为，本案犯罪虽以单位名义实施，但涉案单位深圳市某有限公司系被告人邓某为实施非法吸收公众存款犯罪而成立，且成立后主要用于实施犯罪，应认定为个人犯罪。
4. 量刑主要考量因素
根据《刑法》第六十一条的规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。一般而言，量刑考量因素包括从重处罚情节和从轻处罚情节，就P2P网络借贷平台相关刑事案件而言，根据笔者梳理的案件情况：
从重处罚情节一般包括：（1）犯罪嫌疑人在本案之前已经有过犯罪行为并接受过刑事处罚；（2）案发后犯罪嫌疑人携款潜逃：（3）未偿还金额巨大（值得注意的是，就非法吸收公众存款罪而言，非法吸收公众存款的金额以网络借贷平台实际吸收存款金额的总额计算，未偿还金额仅为量刑的考虑因素；而就集资诈骗罪而言，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除）。
从轻处罚情节一般包括：（1）自首；（2）归案后如实供述自身罪行；（3）自愿认罪或当庭认罪；（4）案发后积极、主动偿还被害人资金；（5）通过与被害人签订《还款协议》等方式获得被害人谅解；（6）有协助抓捕其他犯罪嫌疑人等立功表现；（7）系案件从犯。
5. 其他需要重点关注的犯罪
尽管目前与P2P网络借贷平台相关的刑事案件主要涉及非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，但由于P2P网络借贷企业一方面需要通过大量广告来提高自身平台知名度进而获取足够多的借款人与投资人；另一方面出于风险控制的需要，P2P网络借贷企业需要获得大量借款人和投资人的个人信息。因此，就现有P2P网络借贷从业人员和企业而言，至少还有以下犯罪值得重点关注：
第一，虚假广告罪。根据《刑法》第二百二十二条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。此外，根据18号文的规定，广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：违法所得数额在10万元以上的；造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；其他情节严重的情形。尽管目前针对P2P网络借贷的刑事责任而言，监管部门侧重于利用自身建立平台直接或间接为自身或其关联方融资的P2P网络借贷企业及其管理人员，虚假广告一般通过工商处罚等行政方式处理；但本轮互联网金融专项整治之后，尤其是P2P网络借贷平台完成备案并以网络借贷信息中介机构作为自身定位之后，该种利用自身建立平台直接或间接为自身或其关联方融资的行为将会得到较好的控制，但相应地，P2P网络借贷平台是否存在虚假广告行为将成为监管的重点。
第二，侵犯公民个人信息罪。根据《刑法》第二百五十三条的规定，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》亦强调，对于在履行职责或者提供服务过程中，将获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人，被他人用以实施犯罪，造成受害人人身伤害或者死亡，或者造成重大经济损失、恶劣社会影响的，或者出售、非法提供公民个人信息数量较大，或者违法所得数额较大的，均应当依法以非法出售、非法提供公民个人信息罪追究刑事责任。近年来，随着互联网技术的发展，侵犯公民个人信息的案件不断发生，而P2P网络借贷领域“裸条贷”等恶性事件也正在不断发酵，给诸多受害人带来巨大伤害，甚至不时有被害人因此意欲自杀的报道。在这一背景下，侵犯公民个人信息罪也有可能成为未来监管的一个重要方向。
四、P2P企业及其管理人员风险防控建议
综合上述分析，笔者认为，就P2P网络借贷企业而言，在当前P2P网络借贷行业发展尚不成熟，而其所涉刑事案件逐渐增多且较多直接以自然人犯罪定性的背景下，P2P网络借贷企业实际控制人、法定代表人及相关高级管理人员有必要高度重视业务开展过程中刑事法律风险的防控。具体而言，需要格外注意以下事项：（1）不利用P2P网络借贷平台为自身或关联方募集资金；（2）不通过虚构/伪造产权证明等方式在P2P网络借贷平台发布虚假信息和/或虚假标的；（3）不在P2P网络借贷平台以直接或间接的方式承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）引入第三方资金存管，不将P2P网络借贷平台所涉资金挪作他用；（5）加强P2P网络借贷平台风险控制，控制平台借贷违约率。
就监管部门而言，在当前P2P网络借贷企业众多、案发后社会影响大、受害人众多等背景下，一方面，需着重对P2P网络借贷企业的事前监管，通过备案登记、第三方资金存管等方式加强对P2P网络借贷企业的监管，引导企业往合法合规方向发展；另一方面，尽快统一案件审理和量刑标准，并通过群众举报、自主排查等多种方式提前发现并处理违法企业，降低企业违法行为带来的危害程度。
[1]腾谊投资案中的犯罪嫌疑人最终被判定为集资诈骗罪，但如后文所述，集资诈骗罪系指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法吸收公众存款的行为，从事非法吸收公众存款行为亦未集资诈骗罪需要满足的条件之一。