浅谈我国劳动基准规定及其适用对象向灵活就业人员延伸问题

劳动基准法最初称为“工厂法”，英国对纺织业童工工作时间的规定，称为劳动立法的开端，社会主义国家的第一个劳动法令也是关于工作时间的立法，劳动基准法可以说起源于工时立法[1]。从百度词条检索结果来看，劳动基准的定义为，法定最低劳动标准，是指劳动者在劳动关系中所得劳动条件的最低法定标准。
劳动基准是指国家以强制性规范规定的关于工资、工时、休息休假、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护等方面的最低劳动标准，在全国范围内为劳动者权益划定一条不可逾越的底线，以限制劳动关系双方的契约自由，保障劳动者应当享有的最低程度的劳动权益的一项法律制度。劳动基准的主要内容：
（1）最低工资制度；
（2）工作时间制度；
（3）休息休假制度；
（4）劳动安全卫生制度；
（5）女职工和未成年工特殊劳动保护制度。
而劳动基准法就是有关劳动基准的法律规范的总称。用人单位可以采用高于但不能低于基准法所规定的标准。
一、各国关于劳动基准法的立法体例及内容范围
各国劳动法关于劳动基准法的立法在体例上并不相同，一些国家对劳动关系的调整区分私法和公法，私法范围内的劳动关系问题可以由劳资双方协商，而劳动法则是公法，这时的劳动法相当于就是劳动基准法。而另一些国家在劳动法中既包含私法因素也包含公法因素，例如我国的《劳动合同法》。
各国劳动法关于劳动基准法的立法在内容范围上也不相同，如日本劳动基准法的内容就较为宽泛，不仅规定了工资、工时、劳动安全卫生、女工及未成年工保护等，还包括劳动合同立法、工伤事故补贴立法、雇佣规则等；而加拿大规定的范围则较窄，《加拿大劳工（标准）法》只规定了工时、最低工资、年休假、通例假日等内容。各国基准范围的宽窄主要取决于各国对基准的理解和本国国情[2]。
在我国并没有一部被称为劳动基准法的法律，在现行的劳动法律法规中也未见“劳动基准”这一定义。1994年7月5日通过的《劳动法》在劳动基本法层面上规定了劳动基准的内容，而劳动基准的各项具体制度则主要通过行政法规以及部门规章的方式分别制定，例如《国务院关于职工工作时间的规定》《工资支付暂行规定》《最低工资规定》等。不管形式如何，劳动基准法实质上是一种运用强制性调整的倾斜立法[3]。
二、我国劳动基准法的法律基础及内容范围
关于我国劳动基准法律内容范围，劳动法学界并无定论。一些最基本的劳动条件或者标准成为劳动基准已经形成共识，例如，关于最长工作时间、最低休息休假要求、最低工资标准、女职工与未成年人的特别保护、劳动安全卫生。笔者认为，对于劳动基准法律内容范围的选定需要确立一定的标准，并不是所有劳动法律规定中的用人单位义务均属于劳动基准，也不是所有强制性规定均属于劳动基准。
例如，我国建立了带薪年休假制度，劳动者享有带薪年休假，这对用人单位来说是一项强制性的义务，需要让劳动者享受年休假，如不能享受年休假则需要支付带薪年休假工资。但是，劳动者可以放弃这项权利，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”。
《民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。上述劳动者书面提出不休年休假用人单位无需支付带薪年休假工资的规定即属于劳动者可以对自身的民事权利作出处分的情形。但是，对属于劳动基准法范围内的规定既不允许用人单位违反、也不允许劳动者放弃，劳资双方亦不能通过约定降低标准。在社会法（或公法？）领域，与此类似的情形包括用人单位与劳动者均应当依照《社会保险法》的规定缴纳社会保险，不允许劳资双方约定放弃缴纳社会保险，而将缴纳社会保险的费用直接支付给劳动者。
劳动基准法的制定并不仅仅是为了保护劳动者最底线的合法权益，更深层次的考虑实际上是出于维护社会生产经济、国家发展需要的底线和基础。无论是用人单位还是劳动者，违反劳动基准的行为都不利于社会总体发展，反而会对社会发展形成负面影响。
笔者认为，我国劳动基准法律规范体系的建立来源于《宪法》规定的要求。
《宪法》第四十二条规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”。
第四十三条规定，“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度”。
第四十五条规定，“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。
第四十八条规定，“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”。
第四十九条规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。
第三十七条规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。
第三十八条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。
关于人格尊严，《民法典》第九百九十条人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。
上述《宪法》《民法典》的法律规定，构建了我国劳动基准法律体系的内容范围，包括工作时间与休息休假、最低工资、劳动安全卫生、女职工与未成年人特别保护等。
三、我国劳动基准的具体内容及相应规范
我国劳动基准的内容主要在《劳动法》中进行了规定：《劳动法》第四章（工作时间和休息休假）、第五章（工资）、第六章（劳动安全卫生）、第七章（女职工和未成年工特殊保护）。但《劳动法》并没有对各项劳动基准内容作出直接而具体的规定，还需要大量散落于各处的行政法规、部门规章、规范性文件以及地方性法律法规及规范性文件作为配套规定方可以执行。
1.工作时间与休息休假
我国施行劳动者每日工作时间不超过八小时、每周工作时间不超过四十小时的工时制度，这是我国最基础的标准工时制度，在此基础上，对于执行其他工时制度的，亦参考上述时间范围计算后加以规定。《劳动法》（1995年1月1日生效）第三十六条规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。随后在同一年，《国务院关于职工工作时间的规定》（1995年5月1日生效）对工作时间做出了调整，第三条规定，“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。
《劳动法》第四十一条对于加班的上限做出规定，“用人单位由于生产经营需要。经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”。
《劳动法》第三十八条规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。
2.最低工资
我国实行最低工资保障制度。《劳动法》第四十八条规定，“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。
《最低工资规定》第三条进一步明确，“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育(产)假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动”。
第五条规定“最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者”。
3.劳动安全卫生
《劳动法》专设第六章规定了劳动安全卫生制度的内容，第五十二条，“用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害”。
第五十三条规定，“劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用”。第五十四条规定，“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查”。
第五十五条规定，“从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格”。
第五十六条，“劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告”。
第五十七条，“国家建立伤亡事故和职业病统计报告和处理制度。县级以上各级人民政府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况，进行统计、报告和处理”。
与劳动安全卫生相关的法律法规还包括《中华人民共和国职业病防治法》（2001年）、《中华人民共和国安全生产法》（2002年）等。
4.女职工和未成年工特殊劳动保护
对于女职工的特殊保护主要是从女性的生理构造、生育需要的角度保护女职工的身体健康，从劳动强度、劳动禁忌、劳动时间、休息休假等方面进行限制：
（1）从劳动强度、劳动禁忌、劳动时间的角度进行限制
《劳动法》第五十九条规定“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动”。
第六十条规定“不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动”。
第六十一规定，“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动”。
第六十三条规定，“不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动”。《女职工劳动保护特别规定》对于上述禁忌从事的劳动进一步进行了明确。
（2）从休息休假的角度进行限制
《劳动法》第六十二条规定，“女职工生育享受不少于九十天的产假”。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，“女职工生育享受98天产假”，因此，对于女职工产假的劳动基准应当为98天产假。
对于未成年工，为了保护未成年人的身体健康，《劳动法》对于未成年工的年龄范围以及从事的劳动强度、劳动禁忌等进行了限制。《劳动法》第十五条规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利”。第六十四条规定，“不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动”。第六十五条规定，“用人单位应当对未成年工定期进行健康检查”。
《未成年人保护法》（2021年6月1日生效）第六十一条规定，“任何组织或者个人不得招用未满十六周岁未成年人，国家另有规定的除外。营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所不得招用已满十六周岁的未成年人。招用已满十六周岁未成年人的单位和个人应当执行国家在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面的规定，不得安排其从事过重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的劳动或者危险作业。任何组织或者个人不得组织未成年人进行危害其身心健康的表演等活动。经未成年人的父母或者其他监护人同意，未成年人参与演出、节目制作等活动，活动组织方应当根据国家有关规定，保障未成年人合法权益”。
四、我国劳动基准法律规存在的问题
1.违反劳动基准的处罚散见于各类法律、行政法规，各个规范之间对于违法后果的表述不一致、不准确，与《劳动合同法》之间的衔接存在争议。不利于法律规范及执法效果的稳定性、不利于从整体上审视处罚后果的适当性，也不利于社会重视、学习和遵守劳动基准法律法规
例如，违反最低工资的处罚：《劳动法》第九十一条规定“用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿”；《工资支付暂行规定》第十八条规定，“用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金。经济补偿和赔偿金的标准，按国家有关规定执行”。
根据《劳动法》《工资支付暂行规定》的规定，用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金。上述规定有可能理解为用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当补齐与最低工资之间的差额并支付经济补偿，并可责令其支付赔偿金。
但是根据《劳动保障监察条例》第二十六条规定，“用人单位支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50％以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金”。也就是说，如果用人单位支付的工资低于最低工资的，劳动保障行政部门会责令其支付与最低工资之间的差额，在解除劳动合同的情况下支付经济补偿金，在逾期不支付的情况下加附赔偿金。
而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条规定，“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的”。
上述司法解释又再一次模糊了“并可支付赔偿金”的情形（是由司法自由裁量权决定？还是必须先经过劳动保障监察部门责令后逾期不支付？从司法解释的表述中难以判断），使得司法适用出现了不确定性。
2.劳动基准法律规定本身存在各地区执行上存在标准不统一的问题
例如，对于职工个人负担的社会保险费、住房公积金是否包含在最低工资标准范畴内，各地区规定不一。
《劳动法》第四十九条规定，“确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素：（一）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；（二）社会平均工资水平；（三）劳动生产率；（四）就业状况；（五）地区之间经济发展水平的差异”。
《最低工资规定》第六条规定，“确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素”。
从上述规定来看，似乎可以理解为职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金已经包含在最低工资标准中，但是实践中各地区至少存在以下三种不同规定：
（1）最低工资中不包含个人负担的社保和公积金，个人负担的社保和公积金由用人单位另行支付，如：上海市人力资源和社会保障局《关于调整本市最低工资标准的通知》（沪人社规〔2019〕5号）规定：“月最低工资标准从2420元调整为2480元。下列项目不作为月最低工资的组成部分，由用人单位另行支付：（一）延长工作时间的工资。（二）中夜班津贴、夏季高温津贴及有毒有害等特殊工作环境下的岗位津贴。（三）伙食补贴、上下班交通费补贴、住房补贴。（四）个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金。”北京的政策亦规定最低工资中不包含个人负担的社保和公积金。
（2）最低工资标准包含个人应承担的社会保险费和住房公积金，例如《河北省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知》规定，计入最低工资标准的项目包括国家规定列入工资总额的计时工资、计件工资、绩效工资、特殊情况下支付的工资等和按规定应由劳动者个人缴纳的养老保险、失业保险、医疗保险和住房公积金。
（3）最低工资标准中包含个人应承担的社会保险费，但不包劳动者按下限缴存的住房公积金，如《江苏省人力资源和社会保障厅关于调整全省最低工资标准的通知》规定下列项目不作为最低工资的组成部分，用人单位应按规定另行支付：（一）加班加点的工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）劳动者按下限缴存的住房公积金；（四）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
五、我国劳动基准法律适用对象向灵活就业人员延伸的合理性
目前，我国劳动基准法律法规的适用对象是存在劳动关系的用人单位和劳动者，以劳动关系为前提。对于不构成劳动关系的更广泛意义上的就业者来说，则难以受到劳动基准的保护。
2020年7月28日，国务院办公厅发布了《关于支持多渠道灵活就业的意见》，从就业的角度来看，灵活就业是劳动就业的一种形式，并不因其灵活的特点而决定从业者与法人主体之间必然构成何种法律关系。换言之，灵活就业的从业者与平台或者其他法人单位之间，可以构成劳动关系，也可以构成劳动关系以外的其他关系，具体是何种法律关系，需要结合具体事实及特征进行分析，包括但不限于雇佣关系、承揽关系、代理关系、承包关系等等。
在国家支持灵活就业的背景下，应当对劳动以及劳动基准保护的价值有更深入的思考，中国社科院专家王天玉在接受《法治日报》记者采访的《劳动法是“没牙老虎”，“工作致死”困局亟待破解》一文中指出，“以外卖送餐骑手为典型，针对这些参与平台用工，劳动方式不同于劳动关系下员工的平台从业者，应综合考量其新就业特征与社会保护必要性，将其界定为“类雇员”，在现有劳动二分法的框架下增加新的劳动类型，丰富法律对劳动的抽象与表达，从而向“民法—类雇员法—劳动法”的三分法转型。在这一体系下，劳动法针对劳动关系下的员工，是狭义的劳动法律；类雇员法针对非劳动关系下的从业者，主要是灵活就业人员，构成与劳动法并行的一套规范制度。类雇员法与劳动法共同组成广义的劳动法律，充分涵盖各种类型的社会劳动方式”。
林嘉老师、陈文涛老师《论劳动基准法的法律效力》一文中更是点名了这种三分法转型的根源，“在法律史上，劳动关系与传统民法上的雇佣关系在原生态上是同质的，在交换领域中均是劳动与报酬交换关系的体现”。“丰富法律对劳动的抽象与表达”准确的表达出更广泛的尊重公民的劳动权利，现行的劳动法律体系中唯劳动关系马首是瞻的观点亟待转变，劳动基准应可以更广泛的适用于劳动就业领域的参与者，维护劳动的尊严。
结语：
引用中国社科院专家王天玉的话作为本文的结语，“劳动法和劳动关系毕竟是形成于工业社会的规范体系和思维方式，针对的是科层制的组织化用工模式，与平台化用工模式有着本质区别。既然平台用工不能在工业时代，怎么可能用工业时代的思维和制度去阐释和规制。生产力不断向前发展，靠一厢情愿拉不住时代前进的车轮。既然拉不住，那么不如面对现实的需求，现实的发展，面对广大劳动者、就业者的需求，迎接数字时代的大门，保障各类参与者的权益，通过劳动基准法律规范重构平台生态系统，努力为人类劳动方式的“百年未有之大变局”提供中国解决方案，探索未来劳动法律的发展方向”。
注释
[1]《劳动法论》董保华
[2] 《劳动法论》董保华
[3] 《论劳动基准法的法律效力》《清华法学》2014年第4期 作者：林嘉 陈文涛