最高法院：实际施工人与承包人约定仲裁的,能否直接起诉发包人?

实务问题
实际施工人与转包人或者违法分包人之间约定了仲裁条款，实际施工人能否以建设工程施工合同司法解释为依据起诉发包人？
裁判要点
实际施工人主张工程价款的基础法律关系是其与承包人之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。实际施工人将承包方、发包方作为共同被告起诉至法院，违背了实际施工人与承包人通过仲裁处理双方争议的约定。
裁判理由
1. 关于原裁定是否存在法律适用错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”【现行司法解释无本质变化】本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。原裁定书中虽有不甚准确的表述，但适用法释（2004）14号解释第二十六条的规定并不存法律适用错误的问题。
2. 关于二审法院认定事实是否缺乏证据支持的问题。依据法释（2004）14号解释第二十六条第二款的规定，本案中，杰出建筑公司依法能否向兰渝铁路公司主张权利，取决于杰出建筑公司与中交公路公司之间的合同关系，而非兰渝铁路公司与中交公路公司之间的合同关系，同时取决于兰渝铁路公司是否存在欠付工程价款的事实。中交公路公司与兰渝铁路公司之间是否存在仲裁的约定不能证明二审法院认定事实缺乏证据支持。
3. 关于中交公路公司二审时提交的证据未经杰出建筑公司质证的问题。杰出建筑公司申请再审称，中交公路公司二审提交的2009年9月16日《施工总价承包合同》及最高人民法院（2013）民提字第148号民事裁定书未经质证。本案一审时，中交公路公司以《施工总价承包合同》约定了仲裁条款提出管辖权异议。杰出建筑公司对此并未提出异议，故二审法院无须再对该合同进行质证。最高人民法院（2013）民提字第148号民事裁定书并非本案二审裁定的依据。故杰出建筑公司以中交公路公司二审时提交的证据未经杰出建筑公司质证的再审申请理由不能成立。
权威解析
《建设工程施工合同解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”【现行司法解释无本质变化】
本条规定是为保护衣民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的衣民工就业，但建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。该条规定包含以下四层意思：
一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。
二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《建设工程施工合同解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人巳经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。
三是为了方便案件审理。《建设工程施工合同解释》第二十六条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便千实际施工人实现自己的权利。
四是《建设工程施工合同解释》的两款为一整体，第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款规定了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定，也违反了仲裁法第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”之规定。二审法院在裁定书中虽有不甚准确的表述，但适用《建设工程施工合同解释》第二十六条的规定并不存法律适用错误的问题。
案件索引
中国裁判文书网，最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第60 辑），人民法院出版社 2015 年版，第194-195 页。