在校大学生能与单位建立劳动关系吗？

Q1：在校大学生一定不能与单位建立劳动关系？
很多人认为，在校大学生不能与单位建立劳动关系。理由在于在校大学生由于没有正式毕业，用人单位无法办理用工手续，亦无法为其开立社保账户、缴纳社保，不能满足劳动关系从属性的要求。
实际上，虽然在校大学生与单位被认定为劳动关系需要符合一定的条件，但还是存在这种可能性。《最高人民法院公报》2010年第6期中的案例“郭某诉益丰大药房案”的裁判明确指出：取得毕业证书、具有相应的学历并非是成为劳动者的资格条件和建立劳动关系的必要条件。已经完成学业但尚未获得毕业证书的即将毕业的大专院校学生、肄业或退学学生，均可成为劳动关系中的一方当事人，这不能成为导致其不能建立劳动关系的根本原因。故而实践中并没有将在校大学生排除在劳动法适用主体之外。
但也有法院对大学生建立劳动关系持不支持态度，如（2024）粤01民终22725号：劳动关系中的劳动者除了接受用工单位管理以外，与用人单位之间还互有其他权利义务，其中包括档案保管、社保缴纳等，而这些都是在校大学生不能也不必享受和承担的。全日制大学生利用课余时间到某单位工作，如果据此认定为双方存在劳动关系，必将与现行档案管理、社会保险缴纳等法律制度发生冲突。由此，无论是从客观属性、主观合意还是现行法律制度来看，向某在某公司工作而与该公司之间建立的法律关系均不应认定为劳动关系。当然，该判决认为在校大学生与单位不构成劳动关系的推断亦结合了其他因素，不能据此认定应一刀切地否定在校大学生和单位的劳动关系。
Q2：大学生“打工”的不同类型
1、勤工助学
根据《高等学校学生勤工助学管理办法》第四条规定，勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的实践活动。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”
《高等学校学生勤工助学管理办法》（2018年修订）规定了“勤工助学”，其中第六条规定：“勤工助学活动由学校统一组织和管理。学生私自在校外兼职的行为，不在本办法规定之列。”这是严格意义上的“勤工助学”。但随着社会发展，在校大学生利用课余时间在校外兼职也成为了普遍现象，这种行为是否属于“勤工助学”？这方面的规定比较模糊。实务中往往不会过于限定这一概念，认可利用假期等业余时间从事兼职的行为为勤工助学，如（2024）内07民终2653号中，法院认为钟某利用开学前的假期在烧烤店打工的行为属于勤工助学。
2、以完成教学计划为目的
这就是我们常说的“实习”（但区别于口语中称试用期为“实习”的情形）。实习是以学习为目的，到相关单位参加社会实践，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。这种实习工作性质属于社会实践，是学校教学计划中的一部分。以完成教学计划为目的的实习行为，不属于可以建立劳动关系的行为。
根据《职业学校学生实习管理规定》，职业学校应将学生岗位实习情况按要求报主管部门备案。对于高校而言，实习应被纳入教学计划中。
从实践案例来看，用人单位需举证劳动者属于“实习”（因为本身就是对劳动者不利的事实），一般需有相关书面文件，如《实习协议》《用人单位接收证明》《（高校与用人单位的）合作协议》等；学校官网上的教学计划等也可作为补充证据，总之需要证明该实习属于学校教学计划的一部分。理论上，正式的实习需要签订《实习协议》。《职业学校学生实习管理规定》第十四条规定：学生参加岗位实习前，职业学校、实习单位、学生三方必须以有关部门发布的实习协议示范文本为基础签订实习协议，并依法严格履行协议中有关条款。未按规定签订实习协议的，不得安排学生实习。《教育部关于加强和规范普通本科高校实习管理工作的意见》规定：高校在确定实习单位前须进行实地考察评估，确定满足实习条件后，应与实习单位签订合作协议，明确双方的权利、义务以及管理责任。未按规定签订合作协议的，不得安排学生实习。若无《实习协议》可能要退而求其次证明教学计划。有时法院也会依职权调查，（2023）粤0111民初26572号：根据本院向原告就读的学校调查，该学校复函已明确说明原告属于高职扩招生，该类学生主要是面向社会人员、退役军人和农民工群体招生，学校教学安排因疫情原因只进行远程教学，不实施面授辅导，也无安排校外实践等教学环节。
实习内容一般要求为所学专业，如工作内容和专业相差甚远，也就不可能是作为教学计划一部分的实习。如（2021）粤01民终24695号指出：……且谢某所学专业为会计电算化，与公司所安排马达组岗位的工作内容相差甚远，不属于将所学专业知识运用于实践中的实习。最终法院认为公司与谢某之间的法律关系符合事实劳动关系的基本特征，双方存在劳动关系。
有观点认为，是否属于“实习”应从实质判断。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（京高法发（2014）220号）规定，“在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。”虽该规定已经失效，但某种程度上仍具有参考意义。
3、以就业为目的
若仅仅是为了勤工俭学或者进行教学实践，短时间的服务于单位，不视为就业，不具备劳动法上的劳动者身份，不能视为与单位建立了劳动关系。当大学生从事工作是以就业为目的时，才会涉及建立正式的劳动关系。
Q3：如何理解以就业为目的？
劳动者进入单位，是否以就业为目的，这一判断应结合个案的具体情况综合进行，如结合双方签订的书面文件、应聘情况、工作内容、工作期限、劳动报酬等等。经检索案例，笔者总结了以下要素：
1、将该工作当作其职业和持续生活的需要
（2024）渝0105民初18177号：在劳动关系建立的主观合意上，向某未将该工作当作其职业和持续生活的需要。……
（2023）鲁0202民初1664号：朱某在高中毕业被大学录取后利用暑假期间到市南区某某文化创意工作室从事临时性的工作，并不以就业为目的，亦未将该工作当作其职业和持续生活需要，市南区某某文化创意工作室亦未按照正式员工的标准要求和管理朱某，双方之间并无建立劳动关系的合意，朱某与市南区某某文化创意工作室之间不存在劳动关系。
2、以求职就业为目的应聘相应岗位
上述最高院案例中，判决提到郭某明确向公司表达了求职就业愿望，并进行了求职登记。另（2019）京02民终6983号判决指出：王某虽系在校学生，但以求职就业为目的应聘相应岗位，用人单位也将其作为正式员工进行招录、用工和劳动管理，且按月向其支付劳动报酬，故双方关系并非实习或勤工助学，应认定王某与用人单位之间建立了劳动关系。
若劳动者通过公开信息以社会人员身份应聘（比如boss直聘），则更可能被认定为“以求职就业为目的应聘相应岗位”，且对岗位和薪资提出要求亦是一大因素。如（2023）粤01民终25368号：某某所面向社会招聘工作人员，并非招用在校实习学生。郑某通过公开信息，以社会人员的身份到某某所应聘职位，不是以完成教学任务为目的到某某所实习。（2022）苏05民终9413号：吴某并非上述意见第12条规定的勤工助学，从某公司提供的应聘登记表可见，吴某对期望的岗位和薪资均提出了要求，表达了相应的求职就业愿望……吴某完成全部在校专业知识学习后，按照学校要求于学期最后一年自行寻找实习单位，其通过“BOSS直聘”获取招聘信息，通过面试后进入某公司工作，某公司对吴某形成全日制用工。
3、劳动过程稳定性、持续性
（2024）鄂01民终10505号：本院认为，李某2019年7月高中毕业，2019年9月至2022年6月为在校大学生，2019年7月至2022年4月20日前，李某在某某店连续工作时间短，中间存在数次长时间中断，劳动过程不稳定、不持续。……自2022年4月20日起，李某虽仍未毕业，但在某某店已经具有相对固定的岗位，接受某某店的考勤管理和工作安排，持续、稳定地向某某店提供有报酬的劳动，某某店按月定时发放较为固定的薪资，这种稳定的用工关系不间断延续至李某毕业后，双方在此阶段符合劳动关系稳定的从属性特征，应当构成劳动关系。（2021）粤01民终24695号：其工作性质并非短暂、不定期的勤工助学或实习，而是基本满勤的正常劳动。
4、签订《劳动合同》而非《实习协议》
（2024）粤01民终22725号：首先，蔡某入职某某公司时仍为在校大学生，尚未领取毕业证。在校学生实习属于学校教学的延伸范围，实习学生因具有在校生的身份特征，仍隶属于学校，还不能完全支配自己的劳动，所以其并不完全符合劳动关系的主体资格，不属于劳动法意义上的劳动者。其次，某某公司与蔡某于2023年4月26日自愿签订了《实习协议》，约定实习期限自2023年4月26日起至2023年7月25日止，协议期限届满该协议终止，并明确双方建立的是实习关系，并不适用于劳动法律中的规定。故该实习协议在性质上有别于劳动合同法所指的一般劳动合同，在无违反法律禁止性规定的情况下，双方应自觉履行。
但并非签订《实习协议》并约定不适用劳动法，双方之间就一定不存在劳动关系。“实习协议”这一形式无法突破事实劳动关系的实质认定，实践中存在“名为实习协议，实为劳动合同”的现象。（2022）苏05民终9413号案件一审判决指出：“双方虽签订了实习协议，但协议条款明确具体，包含了具体的报酬发放和管理要求，名为实习协议，实为劳动合同。”二审判决认为某公司和吴某在履行《大学生实习协议书》过程中形成的关系符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征，一审法院认定双方存在劳动关系并无不当。
5、在职期间接受单位管理、服从单位工作安排，同其他员工一样向公司提供劳动、领取报酬
如果在校大学生劳动者在职期间与正式员工一样，按照单位要求工作，并接受同样的管理，说明其与单位的关系趋向于稳定的劳动关系。关于认定在校大学生劳动关系的判决书中，很多都提到了这一点。可见这是认定在校大学生劳动关系中较为关键的要素。实际上，这也牵涉到事实劳动关系的认定。
在校大学生是否能够建立劳动关系遵从“从属性”认定。从上述大量案例的裁判要旨来看，判断大学生是否“以就业为目的”，本质上即是确认事实劳动关系。上述易被认定为“以就业为目的”的种种因素，均是事实劳动关系的外在表现。如：（2023）粤01民终25368号：某某所与郑某均符合劳动法法律法规规定的劳动关系的主体资格。郑某在工作期间需要遵守某某所的管理制度，并从事某某所安排的工作。某某所持续、稳定地向郑某支付劳动报酬。双方之间存在人身及经济从属性。（2023）云29民终1219号：结合刘某提交的个人账户对账单、工资条反映的事实分析，其薪资报酬与绩效考核、考勤等情况相关，被告与原告形成的关系符合劳动关系中人格从属性和经济从属性的双重特征，双方符合建立劳动关系应当具备的要件。
“从属性”标准是劳动关系区别于其他用工关系的依据，包括人格从属性、经济从属性、组织从属性。“从属性”理论是对劳动关系的抽象概括与凝练，是对绝大多数用工现象寻求最大公约数的结果。人格从属性是指劳动者受用人单位控制程度较高，其从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项，均受到用人单位较高程度的控制，能自主决定的程度比较低；经济从属性是指劳动者的收入主要依赖用人单位，劳动工具、资源等由用人单位提供，自身不承担经营风险；组织从属性是指劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分。