指导律师：李雷勇
股权代持在日常经济活动中已经屡见不鲜，经济活动主体可能会基于各种原因进行股权代持。例如，为了规避对于股东人数和国籍的相关限制，根据《中华人民共和国公司法》，有限责任公司由五十个以下出资设立，股份有限公司应当由二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。如果拟出资的人数太多，或者在中国境内有住所的人数不够，就需要采用股权代持的方式来完成出资。
又如，《中华人民共和国公务员法》明确规定公务员不得从事或者参与营利性经营活动，因此有些公务员经常会通过股权代持的方式参与到营利性活动中。还有一些企业为了获得其他企业担保以取得银行融资，就以注册公司的方式让其代为持股。当然在现实情况中还有很多其他原因而产生股权代持的情形，本文拟探讨股权代持中实际出资人与名义股东各自的法律风险，并提出具体的防范意见。
一、股权代持中实际出资人的法律风险
在股权代持中，实际出资人因为不能直接控制股权，往往具有更高的法律风险。比如，股权被显名股东转让、质押或者以其他方式处分的风险，股权被法院强制执行的风险，以及转为显名股东存在障碍的风险等。
（一）股权被显名股东转让、质押或者以其他方式处分的风险
如果股权被显名股东处分，实际出资人首先会考虑到是否能使得该处分行为确认无效。依据《公司法司法解释三》[1]第二十七条的规定，名义股东如转让、质押或者以其他方式处分登记于其名下的股权，实际出资人请求认定处分股权行为无效的，参照《物权法》第一百零六条（已经由《民法典》三百一十一条取代）[2]的规定处理。《民法典》三百一十一条规定了善意取得制度，在善意取得制度下，只要受让股权的第三人在取得股权时不知道或不应知道转让人没有处分该项财产的权限，以合理的价格受让股权且已经完成了股权变更登记，那么该善意第三人的相关权利就会受到法律保护，名义股东的处分行为不能直接被确认为无效。
第三人善意取得代持股权之后，就可以行使包括经营管理权、表决权、分红权等一系列股东权利。对于实际出资人而言，其因名义股东处分股权造成的损失，只能依据股权代持的法律关系寻求后续救济，即依据双方签订的股权代持协议及相关法律规定请求名义股东承担赔偿责任。
（二）被法院强制执行的风险
依据《公司法》第三十二条[3]规定，股东的姓名或者名称及其出资额必须向公司登记机关登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。该规定确立了商事纠纷中的“公示公信”原则，也就是依法进行登记的股东具有对外公示效力，而实际出资人因为没有登记，对外不具有公示股东的法律地位，因此即使其与显名股东有内部约定，也不能以此内部约定对抗外部债权人对显名股东主张权利。因此，当显名股东无法偿还债务而成为被执行人时，其名下的股权就很可能被法院查封甚至强制执行。
司法实践也对此也进行了确认：在哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷上诉案【最高人民法院(2013)民二终字第111号】中，最高人民法院最终认定，不论交易中心是否为黑龙江三力期货经纪有限责任公司的实际出资人，都不能不影响外部债权人哈尔滨银行股份有限公司科技支行科技支行实现其请求对三力期货公司股权进行强制执行的权利主张。交易中心关于停止对三力期货公司股权强制执行的请求不能得到法院支持。
（三）实际出资人转为显名股东存在障碍的风险
依据《公司法》司法解释三第二十四条[4]的规定，实际出资人想成为显名股东，需要经过公司其他股东过半数同意。
在司法实践中，实际出资人的显名要求是否需要经过其他股东过半数同意要视情况而定。如果是出资人从未参与过公司经营管理，其他股东对代持情况也并不知悉，过半数的要求是必要的。若允许隐名股东无条件变更为公司股东，将会影响有限责任公司关于人合性的要求。
在最高人民法院中信银行股份有限公司济南分行和海航集团有限公司执行异议之诉再审民事判决书【（2016）最高法民再360号】中，最高院认定：代持情形下，隐名股东的财产利益是通过合同由名义股东向实际股东转移，需经过合同请求而取得，若隐名股东请求成为公司股东，则需经过半数股东同意，其并非当然取得股东地位。海航集团有限公司即使对涉案股份真实出资，其对因此形成的财产权益，本质还是一种对名义股东中商财富融资担保有限公司享有的债权。如名义股东中商财富违反其与实际出资人海航集团之间签订的委托协议，海航集团可依据双方签订的相关协议向实际出资人中商财富主张违约责任，并不当然享有对涉案股份的所有权、享受股东地位。
二、股权代持中实际出资人风险的防范
针对上述实际出资人的风险，可以考虑通过如下几个方式进行防范：
（一）股权被显名股东转让、质押或者以其他方式处分的风险，可以通过增加名义股东的违约成本来加以防范
股权被显名股东转让、质押或以其他方式处分，是较为常见的实际出资人的风险。在选择显名股东时，考虑到里面巨大的道德风险，需审慎选择代持主体。在选择了代持主体后，仍然需要通过拟定股权代持协议条款进行约束，通过给违约方施加较重的违约成本来对名义股东进行约束。比如在条款中对于名义股东行使权利的方式进行明确，如名义股东行使表决权、分红权等必须实际出资人的同意；约定如果名义股东私自转让、质押或处分股权，则需承担远高于其获益的违约金。如果可能，可以对该股权代持协议进行公证，增强该代持协议的法律效力。
（二）针对被法院强制执行的风险，可以通过将代持股权向实际出资人办理质押担保来加以防范
法院强制执行的权利系法律所赋予，因此只能因势利导。在实际出资人与股权代持人在签订股权代持协议时，同时将代持的股权向实际出资人办理质押担保，从而在法院强制执行时，作为质押权人的实际出资人能够优先受偿。
（三）针对实际出资人转为显名股东存在障碍的风险，可以通过提前知会公司其他股东，保留出资和收益相关证据等方式来防范
针对实际出资人转为显名股东的障碍，一方面，为了规避股东人数过半数同意这一条件，可以提前将股权代持协议知会其他股东，并尽量让其他股东在股权代持协议上签名以表明其对于该代持情况的明确知晓。若有可能，尽量提前在股权代持协议中或以其他形式单独列示其他股东同意实际出资人转为显名股东的条款，由其他股东签字。在湖北意邦置业有限公司和张秋芳股东资格确认纠纷【（2018）鄂07民终458号】案中，鄂州市中级人民法院认定，经公司其他股东半数以上同意的条件，是针对有限责任公司其他股东并不知道实际出资人的存在，其所认同的合作伙伴是名义出资人的情形。如有限责任公司其他股东在公司成立之初即明知实际出资人系其合作伙伴，只为便利公司注册或某一事项的办理，才形成代持局面。只要代持协议未对实际出资人变更登记为公司股东的条件进行限制，即使公司其他股东之后不同意实际出资人成为公司股东，也不影响实际出资人股东身份的确认。
另一方面，在司法实践中处理股东内部纠纷时，认定股东身份一般会结合出资情况、股东身份记载情况及参与公司经营情况进行判定。因此实际出资人尽量完整保留在实际出资和获取公司相关的股东收益的相关凭证，包括银行流水、资产转让凭证、出资证明等材料，同时在可能的情况下尽量参与公司的经营管理活动。
三、股权代持协议中名义股东的法律风险
在股权代持中，名义股东的法律风险更是不容忽视。
（一）对公司出资的法律责任和承担公司债务补充赔偿责任的法律风险
依据《公司法》司法解释三[5]第十三条的规定，股东未履行完毕出资义务，公司和其他股东都可以向人民法院请求该股东履行出资义务。若公司因某种原因对外发生债务而不能清偿，债权人请求未全面履行出资义务的股东对公司不能清偿部分承担补充性赔偿责任，则名义股东就有义务首先承担该赔偿责任。
在某种角度上，对公司不能清偿部分承担的补充性赔偿责任也可以理解为是对股东出资责任的延伸。自《公司法》司法解释三出台后，债权人起诉时，从采用刺破法人人格制度对债务公司股东进行起诉转化为采用股东出资不实的补充赔偿责任制度将股东拉入诉讼，从而给许多与公司债务毫无关联的出资股东造成了极大的风险。
（二）未如期清算导致资产流失后的赔偿责任
依据《公司法司法解释二》[6]第十八条的规定，有限责任公司的股东如果未在法定期限内成立清算组开始清算，导致了公司资产的流失或名义股东怠为履行义务导致公司财产或账册等灭失的，则需对债权人承担赔偿责任。
四、股权代持协议中名义股东的法律风险防范
针对上述风险，名义股东可用如下方式防范法律风险。
（一）签订股权代持协议之时将对外承担损失的责任明确约定由出资人进行承担
针对上述风险，对于显名股东而言在签订股权代持协议之时，就要将该部分对外承担的损失在股权代持协议中明确约定由实际出资人承担或者最终通过向实际出资人索赔来弥补。代持协议通常会约定实际出资人享有公司股权收益权，按照权责一致的原则，实际出资人一般也很难拒绝承担赔偿责任的条款。
（二）名义股东积极参与公司出资和经营以及清算
在公司注册时，对于认缴金额与缴纳期限等问题，名义股东需要认真把握，并与实际出资人提前沟通意见。此外在进行出资时，尽量严格按照法定形式进行办理并留存相应的证据，如银行流水、资产转让凭证等，在可能的情况下尽量对各种形式的实际出资都进行验资并获取验资报告。名义股东也应尽量对于公司经营状况进行了解，以便及时启动和参与公司的清算工作。
综上，股权代持虽然可以给实际出资人和名义股东带来很多便利，但同时也带来了巨大的法律风险。因此笔者建议在进行股权代持时，实际出资人和名义股东能够认真设计股权代持条款，依法提前进行股权质押等操作，同时完整留存出资、分红等过程的相关证据，必要时咨询专业人员完成股权代持架构的设计。
注 释
[1] 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三) 第二十七条：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
[2] 《民法典》第三百一十一条
无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一） 受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二） 以合理的价格转让；
（三） 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
[3] 《公司法》第三十二条
有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：
（一） 股东的姓名或者名称及住所；
（二） 股东的出资额；
（三） 出资证明书编号。
记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。
公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
[4] 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三) 第二十四条：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
[5] 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)第十三条， 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
[6] 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)第十八条，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。