PPP+EPC模式下工程建设企业面临的风险及其防范

【摘要】 在PPP+EPC模式中，工程建设企业作为EPC模式下的施工方与PPP模式下的投资方具有双重身份，也承担着双重风险，这些风险并非PPP及EPC模式各自风险的简单相加，而是有着其自身的复杂性、特殊性。同时，PPP项目中的工程建设并非必须采用EPC总承包模式实施，EPC总承包模式的应用也不局限于PPP项目。但当PPP遇上EPC，其中蕴含着重大机遇的同时也隐藏着巨大的风险。
一、PPP+EPC的概念
PPP+EPC模式是指工程建设企业通过PPP投融资的方式介入项目，以获得PPP项目的建设资格，并通过EPC模式对项目实施设计、采购、施工总承包；并根据具体PPP运作方式，参与项目后续运营、移交。在国家力推PPP模式的背景下，很多投资公司涌入基础设施建设领域。这些投资公司在资本募集方面相对于工程建设企业拥有明显的优势，但却缺乏建设工程方面的经验，这使得这些投资公司在与政府进行协商洽谈的过程中处于不利地位，因此选择与工程建设企业进行合作。与此同时，工程建设企业也愿意与投资公司进行合作，从而获取更多的项目机会。工程建设企业与投资企业组成联合体参与PPP项目社会资本方投标，并由联合体中的工程建设企业作为PPP项目建设总承包商，与项目公司签订建设合同，在此背景下PPP模式项目架构有了新发展。
二、PPP+EPC模式的前景
在国内，EPC模式近几年取得了长足发展，深受大型工程建设企业的青睐。这些企业通常业务范围涵盖设计、采购、施工等，资质齐全，经验丰富。通过EPC模式，工程建设企业可以实现一系列业务的打包，拥有项目更大的自主权，也可以有效控制成本，获取更大的利润。PPP模式作为政府部门与社会资本一种新型合作模式，有效降低政府的资金压力，激发社会资本活力，成为当下工程建设领域的热门。PPP+EPC模式融合了PPP模式和EPC模式的优点，一方面与国家力推PPP和EPC的政策环境相契合，另一方面适应了当前工程建设市场和建筑工程建设企业的需要，具有一定的合理性，也有较好的发展前景。
三、PPP+EPC模式的优势
PPP+EPC融合了PPP和EPC模式的各自优势，实现了优势互补，可以简单总结如下：
1. 有利于项目设计的优化
PPP项目建设采用EPC模式，投资人将能更早地参与项目策划设计环节，并从有利于项目后续运营及提升项目整体收益的角度完善设计方案，保证项目提供的服务有足够的公众需求，能获得更多的运营收益。再者，作为施工方，设计方案的实践者，由EPC总承包方进行项目设计，可以改变以往基础设施、公用事业建设中存在的政府主观决策、项目设计方案与实际需求脱节、可操作性不强等问题。从而降低施工难度，管控工程建设质量、避免因频繁的设计变更而影响施工进展。
2. 可以避免“二次招标”
PPP项目一般适用于一些大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，按照《招标投标法》规定，均属于必须招标项目，因此，在完成PPP项目招标后需由项目公司进行二次招标，选择施工单位，一旦进行公开招标，那么中标单位就存在不确定性，工程建设企业想通过投资PPP项目获得工程施工资格的目的就难以实现，影响工程建设企业参与PPP项目的积极性。而采用PPP+EPC模式，则可以不进行“二次招标”，而是在PPP项目招标时一次性完成，既避免了工程建设企业不能中标的风险，也可以有效节省项目建设时间。
3. 有利于降低成本，控制项目总投资
PPP+EPC模式的实施有利于PPP项目投资人控制项目建设成本。EPC合同一般采用固定总价，投资方可以固定总价合同将项目建设委托给施工单位，并由施工方承担项目建设风险，从而避免因工程建设经验不足、管理混乱导致的成本增加，因此，EPC总承包模式有利于发挥PPP项目投资人对项目总投资超支风险的管控能力。同时，PPP+EPC赋予项目施工方更大的自主权，其可以将EPC模式中的精细化管理方式融入到PPP项目建设中去，可以将项目的建设成本控制在最合理的范围内，使得PPP项目投资方能够合理配置整个项目各阶段的资金使用，较好的保证项目实施。
4. 优势互补，有利于提高项目推进效率
政府部门和社会资本及民间部门可以取长补短，发挥政府公共机构和社会机构各自的优势，弥补对方身上的不足。[1]传统模式下，使用财政资金进行项目建设往往效率低下，且政府方作为发包人，缺乏项目管理经验，难免出现不当干预从而影响项目建设进程。采取PPP+EPC模式，将项目建设整个打包给EPC总承包方，价格固定，工期固定，政府方不必参合进项目建设中去，而对于EPC总承包方，势必需要项目的建设工期更短、质量优，同时节省建设资金，降低成本，提高生产效率。专业的人做专业的事，有利于提高项目推进效率。
四、PPP+EPC模式存在的风险
1. PPP+EPC模式的合法性问题
无论是PPP模式，还是EPC模式，其面临的第一个问题便是法律、法规和政策的不完善，且对于PPP项目，其规范不仅令出多门，而且存在位阶较低的问题。目前，PPP+EPC模式的合法性基础在于《招标投标法实施条例》第九条“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目，可以不进行招标”，本条规定明确了可以不进行招标的范围，即“特许经营项目”。但根据目前的规范性文件，特许经营项目仅是PPP项目中的一部分，两者不能划等号；再者，本条规定的适用前提是“通过招标方式选定投资人”的情形。[2]但根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购”，因此，邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购形式下采用PPP+EPC模式，不对PPP项目建设进行二次招标，存在违反《招标投标法》的风险。
2. 项目合规性风险
财政部办公厅《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）要求各级财政部门应组织开展项目管理库入库项目集中清理工作，对未按规定开展“两个论证”、不宜继续采用PPP模式实施、不符合规范运作要求、构成违法违规举债担保、未按规定进行信息公开的PPP项目予以清退。不合规的PPP项目如被清退出PPP项目库，将面临整改、变更模式甚至终止实施的命运，对于已投入项目建设的EPC工程总承包单位来说不但预期利益无法实现，还可能由此遭受重大经济损失。
3. 联合体连带责任风险
工程建设企业作为社会资本方参与PPP项目，其主要目的在于获得项目建设阶段的工程承包机会。其与投资公司或其他具有项目运营能力的企业组成联合体参与PPP项目投标，一般也只在有少量出资，占比较小，且不作为联合体牵头方。但在联合体模式下，无论联合体成员如何进行内部分工，如何确定联合体成员在PPP合同中的地位及出资比例，联合体成员均应向政府方承担连带责任。对于仅作为PPP 项目参与方角色的工程建设企业而言，在PPP项目整个建设、实施过程中承担连带责任的法律风险是巨大的，与其收益不相符。
4. 项目建设及结算审计风险
PPP+EPC模式下，工程设计、施工、材料设备采购的风险一般由工程建设企业承担，而PPP项目往往建设时间跨度长，建设工艺复杂，施工管理难度大，涉及面广，项目工期延误、建设范围变更、市场环境变化（如建材、人工价格大幅上涨），政府政策调整，宏观经济形势变化和其他不可预见风险等不利因素时常发生，易造成投标时所依据的客观基础条件发生较大变动，如果在投标时没有考虑完全，没有制定相应的风险化解预案，将会使得工程建设企业遭受因客观基础条件变化而产生的经济损失。
如上所述，PPP项目存在建设工期较长、工艺复杂等诸多特点，过程中出现较多索赔、签证、变更等争议问题，导致项目后期结算产生分歧在所难免，施工方也必然存在虚报建设成本，以期获取更多利润，提前回收实际投资或者争取更多政策、资源配置等的利益冲动，而建设成本核算毫无疑问属于审计机关最为关注的审计内容。在PPP+EPC模式中，既是项目施工单位，又是项目公司股东的双重身份，更会使得项目建设的成本核算审计成为审计机关的重点关注对象，如果在结算时虚报建设成本，做大结算金额，则面临重大的审计风险。如果审计部门在进行结算审计时对成本金额进行核减，则意味着工程建设企业可能难以获得应得的投资回报，甚至可能导致PPP项目运营管理期的公共政策扶持、使用者付费定价等有利条件缩水，使得资金回笼雪上加霜。[3]
5. 项目退出风险
PPP+EPC模式中，工程建设企业的目的是进行工程建设，以此获得利润，其进行投资成为联合体投资方仅是一种手段，如果能在项目竣工验收移交后便退出PPP项目，对工程建设企业无疑是最佳的选择。但是，PPP项目合同一般会对项目公司设定“股权锁定期”，即项目公司股东在建设期和运营期的一定时间内不能退出，这使得PPP+EPC中的工程建设企业或设计单位在项目建设完成后不能马上退出项目[4]。还需承担项目公司管理、项目投融资及项目运营责任，而这些对于工程建设企业而言并不擅长，反而会消耗其大量人力和物力。
五、PPP+EPC模式下的法律风险防范
1. 合理选择采购模式，避免项目违法风险
在前文的风险分析中，我们知道，在邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购形式下采用PPP+EPC模式存在违法风险，因此，建议PPP+EPC项目采用公开招标形式进行采购，并且在招标时对PPP项目建设采用EPC模式，且不再进行二次招标作出明确规定，完成实质性PPP+EPC联合招标，避免出现无法适用《招标投标法实施条例》第九条规定的情况。[5]另外，可以在实施方案中即规定社会资本方有权不再就工程建设进行招标，从而排除社会资本方无法获得施工资格的风险。
2. 兼顾《招投标法》（修订草案征求意见稿）对PPP采购可能产生的影响
草案将PPP项目采购，即政府方遴选社会资本方的过程（而非选择工程建设项目的承包人的过程），直接纳入招标投标法范畴进行调整。这一重大突破，既涉及到《政府采购法》与《招标投标法》分权问题，又涉及现有招标投标制度能否涵摄PPP采购的行政性需求问题。
《招标投标法》体系的约束对象是与工程建设相关的施工、服务、设备等采购，因PPP的本质在于“公共部门不再是购买一项工程或者货物，而是按照约定的产出标准购买一整套服务”，从世界各国的立法实践或操作指南来看，政府采购PPP项目社会资本方的过程，属于政府采购服务内容，从法律适用角度并不属于《招标投标法》的约束范围。
因目前国内并无PPP的专门立法，为了实现采购投资人与采购承包单位的所谓“两招并一招”，部分规范性文件中PPP政府采购程序，适用了只针对政府购买工程的《招标投标法实施条例》的规定。例如财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》的规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标”。
本次修订草案从必须招标范围中删除了“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，又规定采取PPP模式的“工程建设项目”达到规模标准的，“选择社会资本方”必须进行招标，这意味着立法机关对于PPP项目的资金来源性质，正式确认应属“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”。对于完全依赖于“使用者付费”模式的PPP项目，亦可能因其所涉建设工程部分达到“规模标准”而强制招标，这无疑扩大了《招标投标法》的适用范围，也极大限缩了其它竞争性采购方式适用的空间。
3. 《招标投标法》（征求意见稿）为推行EPC、PPP+EPC模式提供了一定法律支撑
工程总承包是国际通行的建设项目组织实施方式，近年来，国家大力推行工程总承包，不但有利于提高国内企业的工程建设水平，更有利于推动产业转型升级，推动经济结构性发展。“政府投资工程应带头推行工程总承包”是国家层面促进建筑业持续健康发展的明确要求。结合《政府投资条例》和此次《招标投标法》的修订，为政府和社会资本合作项目中应用工程总承包模式提供明确的法律支持。
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》2020年3月1日起正式施行，管理办法要求：总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。意味着PPP项目社会资本方联合体中仅具备设计或施工资质之一的成员与项目公司订立“工程总承包合同”，而后将其不具备资质的施工或设计工作“分包”给其他单位的路径已行不通。鉴于我国《建筑法》、《招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等对工程总承包的再分包、工程总承包的合同效力等均未进行明确规定，总承包项目的招标条件、施工平行发包模式下的计量规范、计价规范是否必然适用工程总承包项目结算、总承包下的再分包合同效力等诸多问题，在实务中存在较大争议。
本次征求意见稿明确了：国家对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目分包另有规定的，从其规定，意味着我国未来将考虑工程总承包、PPP特别法的立法。同时规定中标人可以自主确定分包人，为联合体成员之外的设计施工单位参与PPP项目建设非主体非关键性工作提供了法律路径。
4. 强化项目可行性研究，科学决策，慎选PPP项目，避免被清退风险
对工程建设企业来讲，优选PPP项目至关重要。从财政部PPP项目库中选择合作项目风险较小，同时，要及时关注财政部、发改委和相关部门的最新政策，了解和掌握相关PPP项目，切不可为了获得项目建设而盲目参与。对存在问题、实施受阻的PPP项目开展项目评估，针对项目自身回报、地方政府资信能力、项目合规性瑕疵、可融资性等诸多因素，综合评估项目风险。项目选定后，项目可行性研究报告的质量将影响项目的成败。因此，必须确保项目可研的深度和准确度，并将其作为重要参考。
科学决策，把好项目投资源头关口，对于市场需求分析存在缺陷、融资方案未审定、风险分析不全面以及未制定风险化解方案的项目等，要慎重决策，防止项目盲目上马后无法继续进行，而造成进退两难、骑虎难下的局面。
对于风险可控的项目，如果PPP项目需要整改或已被清除出库，仍可在整改后通过PPP模式继续实施。但是，如果评估后发现风险难以化解，则建议提前终止，并尽量将提前终止补偿款项纳入地方政府财政预算，以便尽早收回已投入资金并避免损失进一步扩大。[6]
5. 慎重选择联合体成员，避免承担连带责任
首先，选择信用良好的联合体成员。由于联合体成员之间对外要承担连带责任，任何一方的违约行为，都将导致其他联合体成员向政府方承担全部违约责任。因此，联合体成员的信誉、实力、履约能力至关重要。其次，联合体协议需明确各自责任承担范围。联合体成员对政府方承担连带责任，无法按比例分担责任范围，但联合体成员之间可以通过签订内部协议对责任进行划分。[7]比如，仅作为PPP项目参与方角色的工程建设企业，只承担其作为EPC总承包方的项目建设责任，或按照其在项目公司的股权比例承担项目风险，是否参与后期项目运营以及项目运营期的经营风险也应该一并约定清楚。通过上述约定，在一定程度上减少工程建设企业可能面临的风险。
6. 细化项目施工管理，加强建设成本控制
作为EPC总承包方，项目施工过程中的风险一般由工程建设企业承担。因此，EPC总承包方应尽快建立内部的精细化管理体系，向管理要效益，实现管理模式的根本转变。必须重视项目施工管理，对项目全过程施工重点进行统一规划，编制安全生产策划书，对进场作业人员进行安全教育培训，做好安全防护、设备安全检查、应急救援等工作，杜绝安全事故的发生。确定项目质量目标，编制质量计划等质量管理文件，确保工程一次性验收合格。在施工组织设计方面要做好施工部署，工期安排、关键节点设置、关键工序的工艺设计等，并通过优化方案节约工程造价，[8]建设过程中要合理控制项目成本，尽最大可能避免自身管理原因导致的成本超出概算的情况发生。
在PPP+EPC模式中，项目设计、采购、施工等工作全部由工程建设企业完成，并承担相关风险，但并非所有风险都应该由施工方承担，针对超出合同风险约定范围以外的变更或风险因素，工程建设企业应当积极要求政府方对所发生的工程量及费用变更予以确认，并确保相关确认文件的效力符合合同约定以及结算要求，以避免在政府审计过程中因文件效力瑕疵而导致相关费用不能被计入建设成本。[9]同时，为避免决算审计久拖不决，导致工程款迟迟无法回收，工程建设企业应在项目开工前与政府方协商，由政府方委托第三方机构作为跟踪审计单位，对项目公司及施工总承包单位进行跟踪审计，为顺利结算积累过程资料，并且约定进入运营期后暂按跟踪审计的金额计算政府付费，在决算审计完成后多退少补，以期尽快回笼资金。
7. 做好PPP项目退出规划
对于项目退出风险，工程建设企业一方面应提高自身对PPP项目专业化的运营管理能力，另一方面也应探索多种项目退出机制。作为PPP项目社会投资人的施工单位，若从一开始便不准备参与PPP项目后续运营，则必须在PPP项目谈判、联合体协议谈判时协商完成后续的退出安排，并在前期PPP项目联合体协议中明确约定，工程施工完成移交后允许工程建设企业退出PPP项目，若在项目建设完成后再进行谈判，要求退出，不参与项目运营，则几乎无法实现。
在具体退出形式上，目前最常见的是股权转让，即社会资本方通过转让其所持有的项目公司股权从而退出PPP项目，转让的对象包括项目公司的其他股东或股东以外的第三人。[10]需要注意的是，财办金〔2017〕92号文中明确禁止“由政府或政府指定机构回购社会资本投资本金或兜底本金损失”，因此这里的第三人不得是政府方。另外，如前文项目退出风险中提到的，如果PPP项目合同中约定了“股权锁定期”，在合理的期限和限度内限制社会资本方不当变更股权，则通过股权转让实现退出的目的可能无法实现。
六、结语
PPP+EPC模式，能较好发挥两种模式的优势，提高工程项目的建设进度和质量，节约项目成本，使项目按时运营发挥效益，从而实现政府方、社会资本方、项目施工方的核心目的。但如何在把握机遇的同时规避风险，如何在各方合作中妥善维护自身的合理利益，这些都是需要工程建设企业仔细思考并妥善处理的问题。
参考文献：
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