二、公司代表权诉讼
1、法定代表人变更程序
是法定还是章定
是决议还是决定
是股东会职权还是董事会职权
是股东会普通决议还是公司章程修改决议
是由被变更的法定代表人自己签署变更自己的申请吗？
未办理变更登记是否影响人事变动的效力
第二个大问题，公司除了有上述权利的纠纷以外，还有大量的程序上的纠纷所引起的诉讼，下面做简单的介绍。
第一个就是公司代表权诉讼。是谁是公司代表人，很好理解的就是，公司法定代表人是公司代表人，那么法定代表人在实践中可能会引起纷争。比如说，股东撤换了原来的法定代表人，任命了新的法定代表人，那么新的公司法定代表人的地位，有的是实际的管控，有的是工商登记的变更，那么如何来做这样的事情（法定代表人变更的事情）？那么已经被撤销法定代表人抵抗的时候，事情在解决起来就不是那么的简单了。在解决这个问题之前，我们先梳理下证据规则中的相关规定，公司法第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定来确定的，法律不强制性规定，公司章程强制性规定，谁作为公司的法定代表人，董事长，经理都可以，但是要依法办理登记；然后是民事诉讼法第四十八条对应，公司法人的诉讼由其法定代表人进行。公司登记条例第二十七条规定，公司要申请变更登记的相关要求（详见法条）。综其所以然，都是需要法定代表人签署相关文件，那么在法定代表人不愿意退出公司（管理层）的情况下，新的法定代表人如何让自己获得公司法定代表人的地位，这样的一个问题是实践中面临的一个现实诉讼难题。
第一，我们按照之前的逻辑来进行梳理，首先，法定代表人是法定？还是章程定的？法条已经明确的了，法定代表人是章程规定的；第二个问题，法定代表人是通过“决议”确定的？还是通过“决定”确定的？那就要看法定代表人的任命是属于“股东会”的职权范围内呢？还是“董事会决议”的职权范围呢？还是公司法没有规定的情形，其实是属于“公司法没有规定的情形”，公司法没有规定的情形，那就赋予公司章程自行确定的权利，也即如何选择法定代表人，是可以通过章程来作出决定，章程可以约定由股东会决定，也可以约定由董事会决定，或者公司的什么主体不通过“决定”的方式，而通过“决议”的方式来任命法定代表人也是可行的，因此这属于公司章程自决的事项。那么接下来的问题是，假如公司章程没有约定该如何处理？我理解，现在绝大多数公司，都没有规定法定代表人的选择程序，没有规定法定代表人选择的股东会、董事会选择职权区分，那么如果没有这种规定，法定代表人如何产生呢？没有规定，这就会引起非常多的复杂性（麻烦和纷争），这种复杂性体现在，第一个问题就是，法定代表人是公司章程必须记载的事项，如果法定代表人作为公司章程记载的内容的改变，没有规定其他程序的，法定代表人的改变很有可能被理解为是章程的改变，那就是公司章程的修改的法定程序，公司2/3股东多数决定，那如果是没有设置公司法定代表人改变的程序，那就给公司设置了这么大一个难题，本来可以由简单的程序解决的事情，本来可以由董事会自决的问题，却被演化成一个要经由2/3多数股东决定的复杂的问题，所以规定很重要！刚刚是没有规定，那很有可能被演化成为公司章程修改事项的，那要是成为公司章程修改的事项，按照公司登记条例的规定，那新人的法定代表人如何获得自己的法律地位呢？章程修订需要有章程修订的决议，然后公司登记条例第二十七条中“公司法定代表人签署的变更登记申请书”，那么这条款中体现的“法定代表人”是原来的法定代表人？还是新任命的法定代表人呢？什么是变更，我的理解是“将自己变更成别人”，答案是“原来的法定代表人”所签署的变更申请书，原来的法定代表人请求将自己变更为他人（为法定代表人），这才是这条规定的现实状况。那么，要是原法定代表人拒绝退出公司管理层，这个程序走的下去吗？答案的否定的，走不下去该程序的。这样一个简单的程序性的变更，在章程的法定代表人变更程序没有走完的情况下，要想简单的去通过这种程序解决，被罢免的法定代表人不退出公司，在实践中是做不到的，那么我们应该如何处理？首先想到的是诉讼解决，谈到诉讼的时候，暂且缓一缓，先看下后面的一个问题，就是公司印章和公司法定代表人关系之间的“交织和纠缠”。
那么第一个问题，就印章刻制程序中，法定代表人在其中起到的作用，如果必须依赖公司法定代表人，被罢免的法定代表人拒不交出印章，既不愿意让出自己的位置，又不愿意交出公司印章的情况下，该如何处理？另外，变更公司法定代表人是不是也需要公司印章？刻制印章的时候需要法定代表人，变更法定代表人的时候需要公司印章，这两个事情存在交织的时候，又会变成什么样的问题，诉讼方案是什么？先看下相关的证据规则梳理一下。
公安部关于印章刻制办法中规定，作为一般的公司，应当凭登记管理机关办法的合法的营业执照、登记证书或所在地的派出所出具的证明到公安机关办理公司的印章刻制手续，手续包括持有公司的营业执照的原件和复印件（一份）、法定代表人和经办人身份证原件和复印件（各一份）、法人委托书，委托书可能是公司出具的授权委托书，也可能公司法定代表人出具的授权委托书；如果是公司出具的委托书就需要加盖公司公章或者公司的法定代表人自己的签字并加盖手印，从前述规定可见，法定代表人签字也是可以的，有公司前述授权委托书也是可以的，但是一般的由公司前述授权委托书并加盖公司公章，同时公司法定代表人签字并加盖手印，这一系列手续是为了公司公章刻制所需，公司公章的刻制离不开法定代表人，因为需要法定代表人身份证原件，还需要法定表人亲笔签字并加盖手印签发的授权委托书；公章的刻制离不开法定代表人，那么法定代表人的更换，又离不开公司公章，因为提交相关的申请材料需要加盖公司的公章，出现前述问题时，就会发生争议，法定代表人的更换在之前分析的情况下，还离不开公司原法定代表人出具（签署）的申请，因此，这就面临着，在发生争议的情形下，想通过工商机关变更登记来解决这个问题，面临解决不了的困难困境，因此，就有另外一种情况，就是关于公司的证照、印章的诉讼返还之诉的诉讼结构，就是请求由公司的原法定代表人返还公司的证照和印章，当我们取得了公司的证照和印章的情况下，我们用公司的证照和印章去提交公司变更所需要的相关申请文件，最终来取得变更的结果，有这样一种思考的路径。
法条链接
公司法第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
民诉法第四十八条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
公司法第十三条民诉法第四十八条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
公司登记条例第二十七条公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：
(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书；
(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定；
(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。
第三十条公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记
【公司法】第十二条 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。
公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。
第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
第七十三条 依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
a) 凡持有工商部门核发的《营业执照》的单位和个人申请刻制印章，须具备以下材料：
1) 新成立的企业申请刻制印章，须持《营业执照》原件和复印件各一份、法定代表人和经办人身份证原件及复印件各一份、法人授权委托书原件（签字、盖章）
单位公章遗失补刻，应持属地派出所报案回执原件、登报声明原件、上级主管部门出具补刻公章证明或《营业执照》原件和复印件各一份、法定代表人和经办人身份证原件及复印件各一份、法人授权委托书原件（签字、盖章、加盖指纹），除非特殊情况外，均需法定代表人到原审批机关办理补刻公章手续；股份制公司需要补刻公章的，除需上述条件外，还须提供各股东共同签名的补刻公章申请书。
在面临争议的情况下，我们想通过工商登记机关的变更登记来解决这个问题的话，它会面临解决不了的困难，因此就有另外一种情况，就是公司的印章、证照这样的一些返还诉讼，就是请求原来的公司法定代表人返还公司的证照和印章，当我们取得了公司的证照和印章的情况下，我们用证照和印章去提交相关的一些文件，最终起到变更的结果，有这样的一种路径。但是这样的一种路径，我们要参加诉讼，我们自己是作为原告的，我们作为原告的时候，我们的诉讼请求即诉状上应该有法定代表人的签字，应该加盖公司印章，可是我们的诉讼请求是什么，要求对方返还证照、印章，那我们没有印章，对不对，我们没有公司法定代表人签字的情况下，怎么让这种诉在法院能够被立案、被受理，有赖于法院系统内部案件受理规则的变通，起到推进诉讼的可能性，只能是你变通受案标准。要是这样的话，现在涉及到一个问题，就是谁是公司的，谁是原告，是公司嘛，公司要求返还印章、证照，那原告的诉状上谁是公司的法定代表人，是登记的股东，还是我们股东会决议的选出那个主体，涉及到这么一个事情。有不少法院认可了经过股东会决议的形式选择了新的法定代表人，由新的法定代表人来签署起诉状，在立案的时候，除了要提供起诉状之外，还要提供这个签署的主体或者法定代表人的那个股东会决议，通过决议的方式来解决这个问题。
这是立案受理的时候，那么在诉讼过程中的其他问题就相对来说很好解决了，比如证照印章可否保全，适用一般的财产返还的规则，把公司的印章、证照理解为公司的财产，公司有权请求无权占有人返还，这个占有。核心问题是立案受理的时候，法定代表人公司盖章的程序采取什么样的形式来豁免这些形式上的要求，而深入到实质要件中去，这个实质要件的深入，在一定程度上又涉及到公司章程对法定代表人的规定，如果没有规定的话，它又会引起一定的麻烦，这是我讲的法定代表人诉讼中的一些问题。
第三个问题是公司决议程序的问题，关于公司决议效力问题，它的依据是公司法22条的规定，公司法第22条规定公司决议效力类型有两种情形，一种是可撤销的，一种是无效的情形，这是公司决议效力的两种状态，那我们举个例子，看看实践中面临的困难。第22条说，违反公司股东会召集、表决程序做出的股东会决议是可撤销的，撤销的期间应当从做出之日起60日内请求撤销。如果一个公司有A、B、C、D四个股东, A、B、C 3个人召开了股东会未通知D，然后由他人冒名签署了有A、B、C、D名字的股东会决议，D是被冒名的。刚才我讲到的，A、B、C瞒着D召开股东会属于什么情形呢，是股东会召集程序违法，表决程序也不对，属于可撤销决议，这份决议符合可撤销的事由。可撤销的事由，第22条第2款规定必须在60天内请求撤销，当D发现被别人假冒签字决议的时候已经超过了60天，这个时候怎么办，已经超过了60天该怎么办。没办法是不是，因为我们22条没有规定从知道或者应当知道之日起60天。为了解决这个问题，我理解，司法解释制定的过程中，为了解决这个问题，探讨了不少，一方面必须遵循公司法的规定，另一方面，这种情形如果适用撤销的规则，那基本上A、B、C越是把消息封锁的严，D越是有撤销的机会。所以啊在公司法规定的传统的无效和可撤销的事由之外，司法解释制定者就想办法，是不是可以弄成三分法，存在一个不成立的决议，不成立的决议适用无效的规则，或者还有可能，适用四分法，在无效、可撤销之外，设立不存在或者未形成有效决议这样的一个可能性，而在不存在或者未形成有效决议的情形下适用无效的规则，来挽救刚才所说的这种隐瞒股东召开股东会的情况。
那么无效的情形不多说了，它是损害他人、公司利益、违反强制性规定的。那不存在的情况，一种情况是没有召开股东会，只有一个协议，炮制了一个虚假的决议，这是不存在的；第二种呢，虽然召开了股东会，但是会上讨论的内容与决议的内容不一样，根本就不存在这个事，但形成了这个决议，我们知道一旦有控制权的时候，拿着公司的公章可以去申请鉴定，所以说这两种情况视为不存在。第二种情况是未形成有效决议，股东所持表决权不符合公司章程的规定，决议的程序不符合公司法或者公司章程的规定，决议是伪造的，这样几种情况。那么作为利害关系股东，它认为未形成有效决议，但实际控制人有可能会炮制出这样的决议来，这样的两种情形，无论是把它作为不成立也好，还是把它确认为不存在也好，或者未形成有效决议也好，适用我们刚才说的无效的救济程序的话，当然，能解决实践中面临的问题，可是我们再反思一下，这样的确认之诉符不符合我们确认之诉的通常结构，我们讲的民事诉讼中的确认之诉，能确认的是什么，一种是效力性确认之诉，一种是有效，一种是无效，第二种确认之诉呢，是权利归属之诉，确认标的所有权等，通常情况下有这两种确认之诉，对不对，好，确认某个东西不存在，它是不是某种程度上存在一种事实确认之诉，这种事实确认之诉，按照我们目前的民事诉讼制度，通常是不支持事实的确认之诉的，要是支持这种事实确认之诉，法院案件还会爆炸，我们在确认无效，我能请求确认哪个地方发生泥石流吗，所以说，事实确认之诉又突破了我们确认之诉的范畴，所以说呢，司法解释可能面临一种尴尬，未形成有效决议，这样一种否定之否定的形式符不符合确认之诉一般表达的结构，我们通常可以请求确认某一个东西是无效的，很难去请求确认它不是有效的，是吧，这样一种表达，似乎不太符合。但是我理解，这样不存在和未形成有效决议的两种表达，因为它不太符合确认之诉的通常表达，所以它在一定程度上将很可能走向我们所说的第二种情形，不成立，可不可以请求确认合同不成立的，当事人意思表示一致合同成立，我们可以请求确认不成立呢，在现在我看到的法院中间，可以直接请求确认合同不成立，因为不成立的合同，判断有效与无效之前，先来判断合同成立问题，这似乎也是可行的，所以未来或许按照三分法的方式来设置确认之诉的这个模块。无论是三分法还是四分法，我们不要忘记实践中的一个问题，这样突破在相当程度上是被公司法逼的，公司法第22条的规定逼着我们在无效、可撤销之外设立一种新的情形，这是用我们实践的智慧来解决诉讼中面临的困难的一种做法。
这是决议的效力和模式，那么决议的效力是可以挽救的，存在无效或可撤销的事由，假设主体同意决议的内容或者程序符合规定也可能获得挽救效力的机会。那么无效和可撤销的请求的转换也是诉讼中常见的问题，不仅仅只是我们的股东会效力诉讼中间的问题。一方请求撤销某个合同，假如这个合同是无效的，我们知道法院是可以依职权来做无效的认定，所以说请求撤销某一个合同时，法院依职权认定这个合同是无效，法院一般不会去驳回当事人的诉讼请求，而是直接认定这个合同无效。合同无效取得的往往是大于当事人撤销所获得的利益，撤销是要符合撤销的事由，而无效呢，它往往是内容违反法律规定，所以说在无效和撤销的这样两个问题上，我们的理解，无效是可以包含可撤销的这样一个主张的，这是一个问题。
第二个问题，如果是请求无效但只能是撤销的情形，那很显然，法院不能依职权撤销，只能就无效进行审查，那么是关于驳回无效的诉讼请求，告诉他可以就可撤销的请求重新立案起诉，还是进行释明可以变更诉讼请求。那么这点就涉及到我们对证据规则35条规定的理解，什么叫做有关合同的效力人民法院的认定和我们当事人认定的不一致的时候呢，我们释明当事人变更诉讼请求的适用。当事人请求确认无效，法院认定可撤销，这属不属于人们法院和当事人对合同效力认定不一致的情形呢，我理解是，可撤销通常是有效的，当事人请求无效，法院认为是有效和可撤销的，我理解这属于，法院对合同效力认定与当事人不一致的情况，是可以通过释明权来变更诉讼请求的一种情形。
22条规定了诉讼费用的担保，实践中，关于诉讼费用的担保有可能，被认定为诉讼费，其实不是的，因为诉讼费已经交纳了，由请求撤销决议或者确认决议无效的原告已经交纳了诉讼费，诉讼费已经交纳了，都受理了，所以不存在诉讼费本身的问题。它指的是，因为你这个确认之诉，让我被告来应诉，可能发生的诉讼费用。这一点，为了防止恶意诉讼增加被告的成本，这样一种情形。这是诉讼费用担保的内涵，不是诉讼费，而是因为诉讼而发生的费用，这么一个问题。
还有一个所谓的行为保全，这样的一种情况，股东会或者股东大会决议实施后，可能会导致，就是有这样的一种可能的情况下，利害关系人可以申请公司禁止实施有关决议，提请法院禁止公司实施相关决议，这是一种行为保全的做法。接下来，它会涉及一个什么问题呢，涉及到我们一会会谈到的，看下后边，就是人民法院判决股东会或者股东大会的决议无效、可撤销的时候，该决议在公司内部虽然是不发生效力的，但是依据该协议，在公司外部发生的交易行为是有效还是无效的呢。比如说，股东之间决议以10个亿来收购A公司股权，目标公司和A公司股东签订了股权转让协议，A公司的股东将股权以10个亿的价值转让给目标公司，那这个股权转让协议它的依据，是目标公司股东会决议，那假如说，目标公司的股东会决议是一个关联交易损害公司利益的情形，决议被认定无效。被认定为无效之后，这个股权转让协议时有效的还是无效的，我们要讲这个协议是有效的还是无效的，我们怎么来思考，我们要看股权转让协议符不符合合同法第52条规定的无效情形，我们不就是要讨论这个问题吗。核心问题讨论它属不属于当事人恶意串通损害第三人利益的情形，那这个第三人包括目标公司、目标公司债权人、目标公司股东的利益。那就要看这样的股权转让协议是否存在双方当事人恶意串通损害第三人合法利益的这样一种情形，这种情形进一步转化，受让方与转让股东是不是存在明知有损害目标公司股东利益的情况仍签订协议，是善意的还是恶意的，善意的，协议是有效的，要是恶意的，协议有可能被认定为无效。通常来讲，是善意的可能性很大，我愿意转让你愿意买，至多，你为什么动机来买，我不知道。好，假如这个基本协议是有效的，股权转让协议是有效的，已经执行了，那么公司股东请求确认股权转让的股东会决议无效就没有意义，因此在这个地方，在请求确认决议效力的时候就设置了一个前置程序，可以禁止实施该协议，股权转让协议先别签或者签了但是别给钱。这样的一个前置性救济很可能被滥用，为了阻止这个交易，打一个50块钱的决议无效之诉，就能以小搏大吗。如何防止这种恶意呢，这就是我们所说的诉讼费用担保制度，你提供了担保之后，你这个50块钱才能实现阻止我交易的情形，这是我讲的股东会决议效力确认相关之诉。那各位，当我谈到股东会决议效力的时候，在刚提到的第一个问题的时候，什么合同法、侵权法、物权法的规则，所以我们公司法的规则在很大程度上是一种程序性的规则，这样的一些程序性规则制定的依据是什么，我们再也找不到依据，找不到民法、物权法、合同法上的依据，所以我理解，我们公司法一方面得益于传统民法规则的衍生，主要是指权利义务关系规则，另外一方面就是这些程序性规则，我理解，这些程序性规则是政策性的，就是我们政策的制定者权衡后确定的，这是另外一部分规则的问题。
好，第四大部分是公司利润分配的问题，那有关利润分配问题，公司法首先规定了利润分配的实质要件，我们看一下这些实质要件，要有利润、弥补亏损、提取公积金交完税这部分的可以分配，所以说利润分配的实质要件就是弥补亏损、提起公积金、交税后还有剩余的。可以分配，这说的是实质要件。那程序要件这一点是很重要的，程序性要件，利润分配需要股东会审批利润分配方案，董事会有没有职权呢，董事会有建议权，制定公司利润分配的方案，那就是由董事会制定利润分配的方案，由股东会进行审批，所以利润分配的程序性要件必须有一个股东会利润分配的决议。那我们来探讨一下强制公司分红的可行性，我们看公司法第164条的规定，公司是有利润的，满足公司利润分配的实质要件，就是做完那三件事后还有大量盈余，公司章程也规定，通常是沿用公司法的规定，是可以分配利润的。但是如果没有召开公司利润分配的股东会或者说股东会决议不分配，这个时候，作为公司的小股东而言，有无权利要求强制公司分配利润呢，那接下来的问题是，这个利润分配请求权所对应的公司利润，它在什么情况下可以直接转化成股东请求给付的对象，我们是不是可以向法院起诉给我。好，这就涉及到抽象的利润分配请求权和具体的利润分配请求权区分的问题。好，如果公司还未作出分配利润的决议的时候，这一块在公司体现为公司资产，如果仅仅体现为公司资产的话，股东要求将这一部分资产给我，在相当程度上是股东要求将公司资产转移给自己，这实际上是不符合公司法的规则的。
五、股权转让纠纷
1、股权权让纠纷特别要讲的是先买权和优先购买权的区别。
公司法第70条有优先购买权的规定，关但大家通常都忽视了先买权的规定。我们可以看股权转让的规定：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。这个数是人数的规定，每个股东只算一票，而不是持股比例的数。第二款规定说的是先买权的规定，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。也就是说对于其他股东只要你想买就不同意就行，不同意就买，这里讲的购买是先买权，比优先购买权早。
优先购买权是什么时候呢，是和受让人签订的股权转让合同相比，然后在同等条件下其他股东有优先购买权，我们要保障其他股东优先购买权的行使，因此就有一个同等条件信息披露的问题，不然我不知道值不值得买。公司法司法解释规定什么是同等条件，转让股权的类型、数量、履行期限及方式等履行股权转让合同的主要内容，判断同等条件的要素。公司法解释第三款的规定才出现通知的要素。
股权转让规定，根据公司法70条的规定，先泛泛的说我要卖股权，你们同意吗？然后说你们不愿意的话，你们要来买，第二个问题是：你们愿意的话，我要卖给张三，条件是这样、这样的，你们愿意行使优先购买权吗？似乎是有两次征询程序：一次是是否同意转让征求其他股东意见，一次是是否接收我的条件而征求就其他股东的意见。我们真实的实践是这样的吗？不是的。我们真实的实践往往是合二为一的，也就是说往往是第一次征求股东意见的时候我已经给出了股权转让条件了，我已经把受让股东的信息、姓名、付款时间、付款期限、方式等告诉给股东了，那好，假如说在第二款这个阶段，我已经向股东进行了这些信息的披露，这些股东如果同意我转让的话，我和第三人按照我披露的条件签订的股权转让合同，那些同意我转让的股东还有没有权利行使优先购买权呢？就是我已经告诉你了，我要把我的股权转让给张三，转让对价是100万，转让之后7天内一次性支付，我已经讲了，所有股东说好，我同意你转让，等我按照这个条件和受让人签了合同之后，所有股东说不行，我要买，那这样的一种程序价值是不是不公平？在哪方面不公平？浪费了我们的磋商成本，股东和受让人之间的磋商成本，我把所有条件都告诉你们了，你们不买，等我签订了合同，你们又要买。因此，公司法司法解释在很大程度上要解决这个问题：如何在先买权和优先购买权重叠的时候，减少交易磋商成本。在先买权程序中间规定其他股东应当行使优先购买权，不行使的，事后主张，应该不支持。这是对公司法规定需要突破的地方，未来关注的规定。这是一个大的问题。通知的具体内容前面讲到了，优先购买权行使的期间，如果通知中规定了行使期间，应该按通知规定期间行使，通知时间短于30天的，应该给30天的期间。没有在前款规定的期间行使优先购买权，则视为他同意转让，放弃优先购买权。我已经告诉你条件了，你要不行使的话，视为你放弃购买，同意转让。
2、优先购买权能否撤回
第二个问题，也是民法和公司法规定上面临的困难，就是：当优先购买权的信息披露给其他股东，其他股东也要行使优先购买权时，转让股东可不可以说你要买吗？我不卖了，以此来阻止和行使优先购买权股东的缔约，这可不可以？按照我们民法的一般理论来讲，优先购买权是一种形成权，一方当事人可以以一定的意思表示与他人建立或改变一种法律关系的这样一种权利。那优先购买权就是公司的老股东主张优先购买权的话，那法律自动拟制公司老股东与拟转让股东形成了一种按照转让股东转让条件形成了一种优先与转让股东和受让人之间转让合同的一种合同关系，形成权是不能反悔的，一旦表达了老股东和转让股东之间就建立了新的法律关系，但这一点在公司法司法解释起草期间，又面临一种挑战，可能有一种观点认为：我们的转让股东是有反悔权的，是可以说我不卖的，这种主张和形成权的法理有矛盾，这是公司法解释要面临的情况。或许采取股东另有约定或公司章程另有规定这样一种情况，也就是说股东另有约定，或公司章程规定说不允许你反悔，才不允许你反悔，还是说相反，准许反悔了，才允许你反悔。我认为只有约定允许反悔才可以反悔，否则优先购买权没有办法行使了。只有明确约定准许反悔，才准许反悔，股东也觉得这样是对自己有利的。
3、损害优先购买权的合同的效力
大家都知道关于优先购买权，法律规定不仅规定在有限责任公司股东在股权转让时有优先购买权，在房屋租赁合同的司法解释中，承租人对房屋也有优先购买权，那个司法解释大家可能不关注，损害了承租人优先购买权的合同，是有效还是无效的呢？按照那个司法解释，那个合同是有效的，损害承租人优先购买权的合同，是不影响合同的效力的，那就意味着承租人优先购买权被损害了他无法购买优先购买权的标的，那他可以以权利受损来主张赔偿，是以赔偿的方式而不是合同实际履行的方式来获得损害权利的救济。在我们外商投资企业纠纷的司法解释中，也有类似的规定，损害优先购买权的合同主张无效的，法院也是不支持的。那么在未来公司法司法解释四里，损害优先购买权的，他采取这样一种做法，如果只是单纯的确认别人的转让合同无效，而不主张自己行使优先购买权的话，那这样的一种主张实际是损人不利已，即你们俩无效，我自己也不要，这样的主张不支持。你要是主张别人无效，同时主张自己要，这样的主张可以支持。采取这样一种折衷方案。
还有一些不适用优先购买权的例外情况：一是股东因为继承、遗赠等原因是不适用的，第二是股东之间相互转让，是不适用的，对不对，有限责任公司股东之间可以任意转让股权。现在已经大量出现了一个股东持有公司100%股权的情况，那这样的股权转让合同是否有效？实践中基本没有认定转让合同无效的，只不过转让后果是事实上形成一人公司，事实上的一人公司影不影响股权转让合同的效力呢？不影响，只不过这个一人公司股东事实上要承担更多的对公司债务承担连带责任的可能性。事实上的一人公司的股东，如果无法证明自己的财产和公司财产相分离的，你将对公司债务承担连带责任，只是赋予了你更多负担而已，不会影响合同效力。
第三个其他股东在知道或应当知道优先购买权条件之日起30日内不行使的，这个起算点是延后的，那可能转让之后十年我才知道，那这时候再去主张是比较可笑的，所以公司法解释又进行了进一步的限制：就是从实际转让之日起两年内没有主张的，就不能再行使优先购买权了。也就是说你知道的最后一刻是23个月，你可以在30天内行使，你如果知道的是23个半月，你可以在15天内行使，如果你23个月零29天知道，那你行使优先购买权的期限只有一天，你必须在最后一天行使。那如果两年期限届满你才知道，那你就不能行使了，哪怕你是两年零一天知道也不能行使了，两年的期限限制住了。那这两年就成了优先购买权的除斥期间。那这两年形成除斥期间的后果就导致我无法买这个股权，那我可不可以请求损害赔偿呢，这是可以。两年以后你才知道优先购买权受损的，可以提起损害赔偿之诉，损害赔偿的诉讼时效何时起算？他是从知道或应当知道之日起计算，适用两年的普通诉讼时效。我们不能说侵权诉讼的诉讼时效都是一年，我们不能这么说，侵权诉讼只有人身损害赔偿的这一类的是一年，别的纠纷还是两年。
六、股东代表诉讼
我们看一下法理依据公司董事、高管人员损害公司利益。那么公司股东损害公司利益也是可能的，第三人损害公司利益也是可能的，法律只是没有全部列举而已。
如果是董事或高管损害公司利益，可以请求监事会或监事向法院起诉，如果监事有侵害行为的，可以请求董事会或执行董事向法院起诉。举个例子：某一公司法定代表人，利用工作之便，公司给他配了一辆豪华轿车，他在外出喝酒时，把这辆车丢失了，假设这辆车评估价值为70万。丢失之后我们设想一下，如果让公司起诉法定代表人是什么情况？公司诉讼必须由法定代表人同意提起诉讼，那么就会形成公司为原告，法定代表人为被告，而作为被告的法定代表人又和原告的法定代表人是同一人的状况，成了自己告自己。那自己起诉自己，那就可能被告以原告法定代表人身份撤诉，那这个诉没法成立，或者是诉讼过程中扭曲事实导致这个诉落空。那这种情况怎么办呢？公司的小股东主张以自己的名义起诉公司，按照151条规定是可以，可以书面请求监事会或董事会向法院起诉。那就我说的这种情况，法定代表人丢失车辆，小股东向谁提请求呢？如果法定表人是董事，那他只能向监事会或监事发请求。如果法定代表人不是董事，那么就向董事会或执行董事来发这个申请。发了申请后，有可能董事或监事愿意提起这个诉讼，那么他们起诉，谁是原告呢？原告还是公司，只不过这个时候公司作为原告，谁是诉讼代表人不一样，如果是监事提起诉讼，诉讼代表人就是监事。如果是董事提起诉讼，诉讼代表人就是董事。我这说的是151条第一款的规定，就是小股东请求董事或监事起诉的申请，得到认可，按照第一款规定提起诉讼，那么原告还是公司，被告是法定代表人，基本是这样的一个诉讼结构。
实践中，我们的董事或监事有可能不接受小股东申请，那就适用第二款的规定，第二款规定是：要么董事、监事不同意，要么在30天内不理睬，在这种情况下，小股东可以以原告的身份直接起诉。我们来比较一下这个诉的结构。原告是小股东，被告是法定代表人，公司没有别的选择只能是第三人。公司作为原告他不愿意你不能逼他，公司不承担责任不能作为被告。那么他是无独立请求第三人，还是有独立请求第三人呢，肯定是无独第三人，因为他不愿意主张自己的权利，他没法成为有独第三人。这和我们普通的诉讼结构有不同之处。原告的请求是什么？是请求法定代表人将70万元赔给自己吗？不是，而是赔给第三人，出现了有些人不是为自己利益而打官司的情形。不是为了自己的利益而打官司就引起了很多问题，第一个问题：诉讼费谁交？肯定是原告自己交，他自己掏了钱却不能获得胜诉利益，势必会引起这样一个讨论，如果原告打赢了官司能不能要求公司支付这个诉讼费呢，可以，这叫诉讼利益补偿。这一个请求打官司的人，胜诉利益不是为自己，就会引发这第一个问题。第二个问题：如果原告请求被告将70万赔给公司，那有没有一种叫做“胜诉利益分享”呢？比如律师给我们打官司，打赢之后提成10%，5%，可不可以提成呢？胜诉利益分享我们国家不允许。其他国家可以，有一些律师打公益诉讼，可以分配一定比例的利益。第三个问题，我们即将面临的是，原告起诉被告返还70万元，那么原告和被告有没有可能和解呢？被告说哥们你别傻了，70万你又拿不到，我给你10万，你撤诉，作为原告很容易被收买。当然收买的方式不一定这么直接，比如被告说我认命你为公司保安部长，每个月发三万工资，他很可能形成这样一种状态，因为原告是为别人打官司，利益不在自己嘛，很容易被收买。势必在我们的制度设计上要设计一个更为严格的调解、和解制度，那么大家认为在制度上调解、和解怎么才是更严格的呢？那么原告主张是为了维护公司利益，谁是公司利益的代表呢？公司的股东，那么这个调解、和解势必要经过股东会的同意，不能让小股东一个人得了便宜。那么就是要有一个股东会决议，才能进行和解、调解。
你看我讲的股东代表诉讼，正是因为原告在诉讼中没有利益引起了与普通诉讼不同的我说的这样三个问题。
股东代表诉讼可不可以提起撤销之诉呢？比如A公司和B公司签订一个合同，约定转让公司的一栋大楼，然后有一个公司股权的 那么作为一个小股东，我或许认为A公司和B公司签订这个合同有可能损害公司的利益，这是一种可能，但是还没有损害，这个合同执行之后就会损害。我认为我很高明，我请求公司提起诉讼，但是公司不诉。公司和股东会都不诉，我可不可以以自己名义提起一个撤销A公司和B公司签订合同的诉讼呢？原告是A公司小股东，原告提起一个撤销他所在的A公司和B公司签订合同的诉讼，可不可以呢？我理解应当是不可以的。假如可以的话，公司就没办法正常经营了，是不是，像中石油、中石化这样的大公司所有海外并购都有可能被撤销，他即便在实际上不会取得撤销的后果，但他会阻碍交易的进行，作为交易对手的B公司如果面对这样的撤销之诉，他还会把钱支付给你吗？肯定不会了，这样就耽误了交易机会，那接下来大家要问，为什么撤销之诉就不允许呢？我说的这样的例子就能涵盖一切吗？为什么撤销之诉不能允许呢？我认为有一个公司经营判断原则问题，就是公司的对外经营行为由谁来决定呢？由公司章程规定的经营决策者自主判断。在公司股东看来这是一个亏本的交易，但有可能从长远看来不是一个亏本交易。因为股东不具有公司董事全面占有公司经营信息的机会。A公司购买B公司的财产表面看他亏了，但可能在另一方面B弥补了这样的一个亏损，或者长远看来是不会亏本的。我理解是不允许他的撤销之诉的。那准不准许A公司股东提起合同效力的确认之诉呢，我理解和撤销之诉是一样的，不可以。
那刚才我举得例子起诉法定代表人是侵权之诉，那如果是违约之诉呢，可不可以提起呢？A公司和B公司签订了一个合同，B公司不付款，对这个价金，A公司股东能不能提起代表诉讼呢？我认为是可以的。
所以我们盘点一下，代表诉讼可以适用的范围，侵权之诉是我们见到的最多的，150条规定从字面理解就是侵权之诉，你看150条规定是损害公司利益，所以代表诉讼主要就是侵权之诉，但是也不排除违约之诉，但是我认为限制撤销之诉和确认之诉。各种细节我就不用细说了，比如股东的持股比例什么的。
除了这些利益分配的问题，那么在利润分配的主体上、在公司决议效力的限制上，每一个股东可以对其他股东进行的诉讼所产生的判决结果对他产生拘束力，就是这么个选择，申请财产诉讼，限制调解或者申请强制执行，我就给大家介绍那么多，各位如果有问题的话可以讨论下。
1、法定代表人变更程序
是法定还是章定
是决议还是决定
是股东会职权还是董事会职权
是股东会普通决议还是公司章程修改决议
是由被变更的法定代表人自己签署变更自己的申请吗？
未办理变更登记是否影响人事变动的效力
第二个大问题，公司除了有上述权利的纠纷以外，还有大量的程序上的纠纷所引起的诉讼，下面做简单的介绍。
第一个就是公司代表权诉讼。是谁是公司代表人，很好理解的就是，公司法定代表人是公司代表人，那么法定代表人在实践中可能会引起纷争。比如说，股东撤换了原来的法定代表人，任命了新的法定代表人，那么新的公司法定代表人的地位，有的是实际的管控，有的是工商登记的变更，那么如何来做这样的事情（法定代表人变更的事情）？那么已经被撤销法定代表人抵抗的时候，事情在解决起来就不是那么的简单了。在解决这个问题之前，我们先梳理下证据规则中的相关规定，公司法第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定来确定的，法律不强制性规定，公司章程强制性规定，谁作为公司的法定代表人，董事长，经理都可以，但是要依法办理登记；然后是民事诉讼法第四十八条对应，公司法人的诉讼由其法定代表人进行。公司登记条例第二十七条规定，公司要申请变更登记的相关要求（详见法条）。综其所以然，都是需要法定代表人签署相关文件，那么在法定代表人不愿意退出公司（管理层）的情况下，新的法定代表人如何让自己获得公司法定代表人的地位，这样的一个问题是实践中面临的一个现实诉讼难题。
第一，我们按照之前的逻辑来进行梳理，首先，法定代表人是法定？还是章程定的？法条已经明确的了，法定代表人是章程规定的；第二个问题，法定代表人是通过“决议”确定的？还是通过“决定”确定的？那就要看法定代表人的任命是属于“股东会”的职权范围内呢？还是“董事会决议”的职权范围呢？还是公司法没有规定的情形，其实是属于“公司法没有规定的情形”，公司法没有规定的情形，那就赋予公司章程自行确定的权利，也即如何选择法定代表人，是可以通过章程来作出决定，章程可以约定由股东会决定，也可以约定由董事会决定，或者公司的什么主体不通过“决定”的方式，而通过“决议”的方式来任命法定代表人也是可行的，因此这属于公司章程自决的事项。那么接下来的问题是，假如公司章程没有约定该如何处理？我理解，现在绝大多数公司，都没有规定法定代表人的选择程序，没有规定法定代表人选择的股东会、董事会选择职权区分，那么如果没有这种规定，法定代表人如何产生呢？没有规定，这就会引起非常多的复杂性（麻烦和纷争），这种复杂性体现在，第一个问题就是，法定代表人是公司章程必须记载的事项，如果法定代表人作为公司章程记载的内容的改变，没有规定其他程序的，法定代表人的改变很有可能被理解为是章程的改变，那就是公司章程的修改的法定程序，公司2/3股东多数决定，那如果是没有设置公司法定代表人改变的程序，那就给公司设置了这么大一个难题，本来可以由简单的程序解决的事情，本来可以由董事会自决的问题，却被演化成一个要经由2/3多数股东决定的复杂的问题，所以规定很重要！刚刚是没有规定，那很有可能被演化成为公司章程修改事项的，那要是成为公司章程修改的事项，按照公司登记条例的规定，那新人的法定代表人如何获得自己的法律地位呢？章程修订需要有章程修订的决议，然后公司登记条例第二十七条中“公司法定代表人签署的变更登记申请书”，那么这条款中体现的“法定代表人”是原来的法定代表人？还是新任命的法定代表人呢？什么是变更，我的理解是“将自己变更成别人”，答案是“原来的法定代表人”所签署的变更申请书，原来的法定代表人请求将自己变更为他人（为法定代表人），这才是这条规定的现实状况。那么，要是原法定代表人拒绝退出公司管理层，这个程序走的下去吗？答案的否定的，走不下去该程序的。这样一个简单的程序性的变更，在章程的法定代表人变更程序没有走完的情况下，要想简单的去通过这种程序解决，被罢免的法定代表人不退出公司，在实践中是做不到的，那么我们应该如何处理？首先想到的是诉讼解决，谈到诉讼的时候，暂且缓一缓，先看下后面的一个问题，就是公司印章和公司法定代表人关系之间的“交织和纠缠”。
那么第一个问题，就印章刻制程序中，法定代表人在其中起到的作用，如果必须依赖公司法定代表人，被罢免的法定代表人拒不交出印章，既不愿意让出自己的位置，又不愿意交出公司印章的情况下，该如何处理？另外，变更公司法定代表人是不是也需要公司印章？刻制印章的时候需要法定代表人，变更法定代表人的时候需要公司印章，这两个事情存在交织的时候，又会变成什么样的问题，诉讼方案是什么？先看下相关的证据规则梳理一下。
公安部关于印章刻制办法中规定，作为一般的公司，应当凭登记管理机关办法的合法的营业执照、登记证书或所在地的派出所出具的证明到公安机关办理公司的印章刻制手续，手续包括持有公司的营业执照的原件和复印件（一份）、法定代表人和经办人身份证原件和复印件（各一份）、法人委托书，委托书可能是公司出具的授权委托书，也可能公司法定代表人出具的授权委托书；如果是公司出具的委托书就需要加盖公司公章或者公司的法定代表人自己的签字并加盖手印，从前述规定可见，法定代表人签字也是可以的，有公司前述授权委托书也是可以的，但是一般的由公司前述授权委托书并加盖公司公章，同时公司法定代表人签字并加盖手印，这一系列手续是为了公司公章刻制所需，公司公章的刻制离不开法定代表人，因为需要法定代表人身份证原件，还需要法定表人亲笔签字并加盖手印签发的授权委托书；公章的刻制离不开法定代表人，那么法定代表人的更换，又离不开公司公章，因为提交相关的申请材料需要加盖公司的公章，出现前述问题时，就会发生争议，法定代表人的更换在之前分析的情况下，还离不开公司原法定代表人出具（签署）的申请，因此，这就面临着，在发生争议的情形下，想通过工商机关变更登记来解决这个问题，面临解决不了的困难困境，因此，就有另外一种情况，就是关于公司的证照、印章的诉讼返还之诉的诉讼结构，就是请求由公司的原法定代表人返还公司的证照和印章，当我们取得了公司的证照和印章的情况下，我们用公司的证照和印章去提交公司变更所需要的相关申请文件，最终来取得变更的结果，有这样一种思考的路径。
法条链接
公司法第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
民诉法第四十八条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
公司法第十三条民诉法第四十八条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
公司登记条例第二十七条公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：
(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书；
(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定；
(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。
第三十条公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记
【公司法】第十二条 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。
公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。
第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
第七十三条 依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
a) 凡持有工商部门核发的《营业执照》的单位和个人申请刻制印章，须具备以下材料：
1) 新成立的企业申请刻制印章，须持《营业执照》原件和复印件各一份、法定代表人和经办人身份证原件及复印件各一份、法人授权委托书原件（签字、盖章）
单位公章遗失补刻，应持属地派出所报案回执原件、登报声明原件、上级主管部门出具补刻公章证明或《营业执照》原件和复印件各一份、法定代表人和经办人身份证原件及复印件各一份、法人授权委托书原件（签字、盖章、加盖指纹），除非特殊情况外，均需法定代表人到原审批机关办理补刻公章手续；股份制公司需要补刻公章的，除需上述条件外，还须提供各股东共同签名的补刻公章申请书。
在面临争议的情况下，我们想通过工商登记机关的变更登记来解决这个问题的话，它会面临解决不了的困难，因此就有另外一种情况，就是公司的印章、证照这样的一些返还诉讼，就是请求原来的公司法定代表人返还公司的证照和印章，当我们取得了公司的证照和印章的情况下，我们用证照和印章去提交相关的一些文件，最终起到变更的结果，有这样的一种路径。但是这样的一种路径，我们要参加诉讼，我们自己是作为原告的，我们作为原告的时候，我们的诉讼请求即诉状上应该有法定代表人的签字，应该加盖公司印章，可是我们的诉讼请求是什么，要求对方返还证照、印章，那我们没有印章，对不对，我们没有公司法定代表人签字的情况下，怎么让这种诉在法院能够被立案、被受理，有赖于法院系统内部案件受理规则的变通，起到推进诉讼的可能性，只能是你变通受案标准。要是这样的话，现在涉及到一个问题，就是谁是公司的，谁是原告，是公司嘛，公司要求返还印章、证照，那原告的诉状上谁是公司的法定代表人，是登记的股东，还是我们股东会决议的选出那个主体，涉及到这么一个事情。有不少法院认可了经过股东会决议的形式选择了新的法定代表人，由新的法定代表人来签署起诉状，在立案的时候，除了要提供起诉状之外，还要提供这个签署的主体或者法定代表人的那个股东会决议，通过决议的方式来解决这个问题。
这是立案受理的时候，那么在诉讼过程中的其他问题就相对来说很好解决了，比如证照印章可否保全，适用一般的财产返还的规则，把公司的印章、证照理解为公司的财产，公司有权请求无权占有人返还，这个占有。核心问题是立案受理的时候，法定代表人公司盖章的程序采取什么样的形式来豁免这些形式上的要求，而深入到实质要件中去，这个实质要件的深入，在一定程度上又涉及到公司章程对法定代表人的规定，如果没有规定的话，它又会引起一定的麻烦，这是我讲的法定代表人诉讼中的一些问题。
第三个问题是公司决议程序的问题，关于公司决议效力问题，它的依据是公司法22条的规定，公司法第22条规定公司决议效力类型有两种情形，一种是可撤销的，一种是无效的情形，这是公司决议效力的两种状态，那我们举个例子，看看实践中面临的困难。第22条说，违反公司股东会召集、表决程序做出的股东会决议是可撤销的，撤销的期间应当从做出之日起60日内请求撤销。如果一个公司有A、B、C、D四个股东, A、B、C 3个人召开了股东会未通知D，然后由他人冒名签署了有A、B、C、D名字的股东会决议，D是被冒名的。刚才我讲到的，A、B、C瞒着D召开股东会属于什么情形呢，是股东会召集程序违法，表决程序也不对，属于可撤销决议，这份决议符合可撤销的事由。可撤销的事由，第22条第2款规定必须在60天内请求撤销，当D发现被别人假冒签字决议的时候已经超过了60天，这个时候怎么办，已经超过了60天该怎么办。没办法是不是，因为我们22条没有规定从知道或者应当知道之日起60天。为了解决这个问题，我理解，司法解释制定的过程中，为了解决这个问题，探讨了不少，一方面必须遵循公司法的规定，另一方面，这种情形如果适用撤销的规则，那基本上A、B、C越是把消息封锁的严，D越是有撤销的机会。所以啊在公司法规定的传统的无效和可撤销的事由之外，司法解释制定者就想办法，是不是可以弄成三分法，存在一个不成立的决议，不成立的决议适用无效的规则，或者还有可能，适用四分法，在无效、可撤销之外，设立不存在或者未形成有效决议这样的一个可能性，而在不存在或者未形成有效决议的情形下适用无效的规则，来挽救刚才所说的这种隐瞒股东召开股东会的情况。
那么无效的情形不多说了，它是损害他人、公司利益、违反强制性规定的。那不存在的情况，一种情况是没有召开股东会，只有一个协议，炮制了一个虚假的决议，这是不存在的；第二种呢，虽然召开了股东会，但是会上讨论的内容与决议的内容不一样，根本就不存在这个事，但形成了这个决议，我们知道一旦有控制权的时候，拿着公司的公章可以去申请鉴定，所以说这两种情况视为不存在。第二种情况是未形成有效决议，股东所持表决权不符合公司章程的规定，决议的程序不符合公司法或者公司章程的规定，决议是伪造的，这样几种情况。那么作为利害关系股东，它认为未形成有效决议，但实际控制人有可能会炮制出这样的决议来，这样的两种情形，无论是把它作为不成立也好，还是把它确认为不存在也好，或者未形成有效决议也好，适用我们刚才说的无效的救济程序的话，当然，能解决实践中面临的问题，可是我们再反思一下，这样的确认之诉符不符合我们确认之诉的通常结构，我们讲的民事诉讼中的确认之诉，能确认的是什么，一种是效力性确认之诉，一种是有效，一种是无效，第二种确认之诉呢，是权利归属之诉，确认标的所有权等，通常情况下有这两种确认之诉，对不对，好，确认某个东西不存在，它是不是某种程度上存在一种事实确认之诉，这种事实确认之诉，按照我们目前的民事诉讼制度，通常是不支持事实的确认之诉的，要是支持这种事实确认之诉，法院案件还会爆炸，我们在确认无效，我能请求确认哪个地方发生泥石流吗，所以说，事实确认之诉又突破了我们确认之诉的范畴，所以说呢，司法解释可能面临一种尴尬，未形成有效决议，这样一种否定之否定的形式符不符合确认之诉一般表达的结构，我们通常可以请求确认某一个东西是无效的，很难去请求确认它不是有效的，是吧，这样一种表达，似乎不太符合。但是我理解，这样不存在和未形成有效决议的两种表达，因为它不太符合确认之诉的通常表达，所以它在一定程度上将很可能走向我们所说的第二种情形，不成立，可不可以请求确认合同不成立的，当事人意思表示一致合同成立，我们可以请求确认不成立呢，在现在我看到的法院中间，可以直接请求确认合同不成立，因为不成立的合同，判断有效与无效之前，先来判断合同成立问题，这似乎也是可行的，所以未来或许按照三分法的方式来设置确认之诉的这个模块。无论是三分法还是四分法，我们不要忘记实践中的一个问题，这样突破在相当程度上是被公司法逼的，公司法第22条的规定逼着我们在无效、可撤销之外设立一种新的情形，这是用我们实践的智慧来解决诉讼中面临的困难的一种做法。
这是决议的效力和模式，那么决议的效力是可以挽救的，存在无效或可撤销的事由，假设主体同意决议的内容或者程序符合规定也可能获得挽救效力的机会。那么无效和可撤销的请求的转换也是诉讼中常见的问题，不仅仅只是我们的股东会效力诉讼中间的问题。一方请求撤销某个合同，假如这个合同是无效的，我们知道法院是可以依职权来做无效的认定，所以说请求撤销某一个合同时，法院依职权认定这个合同是无效，法院一般不会去驳回当事人的诉讼请求，而是直接认定这个合同无效。合同无效取得的往往是大于当事人撤销所获得的利益，撤销是要符合撤销的事由，而无效呢，它往往是内容违反法律规定，所以说在无效和撤销的这样两个问题上，我们的理解，无效是可以包含可撤销的这样一个主张的，这是一个问题。
第二个问题，如果是请求无效但只能是撤销的情形，那很显然，法院不能依职权撤销，只能就无效进行审查，那么是关于驳回无效的诉讼请求，告诉他可以就可撤销的请求重新立案起诉，还是进行释明可以变更诉讼请求。那么这点就涉及到我们对证据规则35条规定的理解，什么叫做有关合同的效力人民法院的认定和我们当事人认定的不一致的时候呢，我们释明当事人变更诉讼请求的适用。当事人请求确认无效，法院认定可撤销，这属不属于人们法院和当事人对合同效力认定不一致的情形呢，我理解是，可撤销通常是有效的，当事人请求无效，法院认为是有效和可撤销的，我理解这属于，法院对合同效力认定与当事人不一致的情况，是可以通过释明权来变更诉讼请求的一种情形。
22条规定了诉讼费用的担保，实践中，关于诉讼费用的担保有可能，被认定为诉讼费，其实不是的，因为诉讼费已经交纳了，由请求撤销决议或者确认决议无效的原告已经交纳了诉讼费，诉讼费已经交纳了，都受理了，所以不存在诉讼费本身的问题。它指的是，因为你这个确认之诉，让我被告来应诉，可能发生的诉讼费用。这一点，为了防止恶意诉讼增加被告的成本，这样一种情形。这是诉讼费用担保的内涵，不是诉讼费，而是因为诉讼而发生的费用，这么一个问题。
还有一个所谓的行为保全，这样的一种情况，股东会或者股东大会决议实施后，可能会导致，就是有这样的一种可能的情况下，利害关系人可以申请公司禁止实施有关决议，提请法院禁止公司实施相关决议，这是一种行为保全的做法。接下来，它会涉及一个什么问题呢，涉及到我们一会会谈到的，看下后边，就是人民法院判决股东会或者股东大会的决议无效、可撤销的时候，该决议在公司内部虽然是不发生效力的，但是依据该协议，在公司外部发生的交易行为是有效还是无效的呢。比如说，股东之间决议以10个亿来收购A公司股权，目标公司和A公司股东签订了股权转让协议，A公司的股东将股权以10个亿的价值转让给目标公司，那这个股权转让协议它的依据，是目标公司股东会决议，那假如说，目标公司的股东会决议是一个关联交易损害公司利益的情形，决议被认定无效。被认定为无效之后，这个股权转让协议时有效的还是无效的，我们要讲这个协议是有效的还是无效的，我们怎么来思考，我们要看股权转让协议符不符合合同法第52条规定的无效情形，我们不就是要讨论这个问题吗。核心问题讨论它属不属于当事人恶意串通损害第三人利益的情形，那这个第三人包括目标公司、目标公司债权人、目标公司股东的利益。那就要看这样的股权转让协议是否存在双方当事人恶意串通损害第三人合法利益的这样一种情形，这种情形进一步转化，受让方与转让股东是不是存在明知有损害目标公司股东利益的情况仍签订协议，是善意的还是恶意的，善意的，协议是有效的，要是恶意的，协议有可能被认定为无效。通常来讲，是善意的可能性很大，我愿意转让你愿意买，至多，你为什么动机来买，我不知道。好，假如这个基本协议是有效的，股权转让协议是有效的，已经执行了，那么公司股东请求确认股权转让的股东会决议无效就没有意义，因此在这个地方，在请求确认决议效力的时候就设置了一个前置程序，可以禁止实施该协议，股权转让协议先别签或者签了但是别给钱。这样的一个前置性救济很可能被滥用，为了阻止这个交易，打一个50块钱的决议无效之诉，就能以小搏大吗。如何防止这种恶意呢，这就是我们所说的诉讼费用担保制度，你提供了担保之后，你这个50块钱才能实现阻止我交易的情形，这是我讲的股东会决议效力确认相关之诉。那各位，当我谈到股东会决议效力的时候，在刚提到的第一个问题的时候，什么合同法、侵权法、物权法的规则，所以我们公司法的规则在很大程度上是一种程序性的规则，这样的一些程序性规则制定的依据是什么，我们再也找不到依据，找不到民法、物权法、合同法上的依据，所以我理解，我们公司法一方面得益于传统民法规则的衍生，主要是指权利义务关系规则，另外一方面就是这些程序性规则，我理解，这些程序性规则是政策性的，就是我们政策的制定者权衡后确定的，这是另外一部分规则的问题。
好，第四大部分是公司利润分配的问题，那有关利润分配问题，公司法首先规定了利润分配的实质要件，我们看一下这些实质要件，要有利润、弥补亏损、提取公积金交完税这部分的可以分配，所以说利润分配的实质要件就是弥补亏损、提起公积金、交税后还有剩余的。可以分配，这说的是实质要件。那程序要件这一点是很重要的，程序性要件，利润分配需要股东会审批利润分配方案，董事会有没有职权呢，董事会有建议权，制定公司利润分配的方案，那就是由董事会制定利润分配的方案，由股东会进行审批，所以利润分配的程序性要件必须有一个股东会利润分配的决议。那我们来探讨一下强制公司分红的可行性，我们看公司法第164条的规定，公司是有利润的，满足公司利润分配的实质要件，就是做完那三件事后还有大量盈余，公司章程也规定，通常是沿用公司法的规定，是可以分配利润的。但是如果没有召开公司利润分配的股东会或者说股东会决议不分配，这个时候，作为公司的小股东而言，有无权利要求强制公司分配利润呢，那接下来的问题是，这个利润分配请求权所对应的公司利润，它在什么情况下可以直接转化成股东请求给付的对象，我们是不是可以向法院起诉给我。好，这就涉及到抽象的利润分配请求权和具体的利润分配请求权区分的问题。好，如果公司还未作出分配利润的决议的时候，这一块在公司体现为公司资产，如果仅仅体现为公司资产的话，股东要求将这一部分资产给我，在相当程度上是股东要求将公司资产转移给自己，这实际上是不符合公司法的规则的。
五、股权转让纠纷
1、股权权让纠纷特别要讲的是先买权和优先购买权的区别。
公司法第70条有优先购买权的规定，关但大家通常都忽视了先买权的规定。我们可以看股权转让的规定：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。这个数是人数的规定，每个股东只算一票，而不是持股比例的数。第二款规定说的是先买权的规定，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。也就是说对于其他股东只要你想买就不同意就行，不同意就买，这里讲的购买是先买权，比优先购买权早。
优先购买权是什么时候呢，是和受让人签订的股权转让合同相比，然后在同等条件下其他股东有优先购买权，我们要保障其他股东优先购买权的行使，因此就有一个同等条件信息披露的问题，不然我不知道值不值得买。公司法司法解释规定什么是同等条件，转让股权的类型、数量、履行期限及方式等履行股权转让合同的主要内容，判断同等条件的要素。公司法解释第三款的规定才出现通知的要素。
股权转让规定，根据公司法70条的规定，先泛泛的说我要卖股权，你们同意吗？然后说你们不愿意的话，你们要来买，第二个问题是：你们愿意的话，我要卖给张三，条件是这样、这样的，你们愿意行使优先购买权吗？似乎是有两次征询程序：一次是是否同意转让征求其他股东意见，一次是是否接收我的条件而征求就其他股东的意见。我们真实的实践是这样的吗？不是的。我们真实的实践往往是合二为一的，也就是说往往是第一次征求股东意见的时候我已经给出了股权转让条件了，我已经把受让股东的信息、姓名、付款时间、付款期限、方式等告诉给股东了，那好，假如说在第二款这个阶段，我已经向股东进行了这些信息的披露，这些股东如果同意我转让的话，我和第三人按照我披露的条件签订的股权转让合同，那些同意我转让的股东还有没有权利行使优先购买权呢？就是我已经告诉你了，我要把我的股权转让给张三，转让对价是100万，转让之后7天内一次性支付，我已经讲了，所有股东说好，我同意你转让，等我按照这个条件和受让人签了合同之后，所有股东说不行，我要买，那这样的一种程序价值是不是不公平？在哪方面不公平？浪费了我们的磋商成本，股东和受让人之间的磋商成本，我把所有条件都告诉你们了，你们不买，等我签订了合同，你们又要买。因此，公司法司法解释在很大程度上要解决这个问题：如何在先买权和优先购买权重叠的时候，减少交易磋商成本。在先买权程序中间规定其他股东应当行使优先购买权，不行使的，事后主张，应该不支持。这是对公司法规定需要突破的地方，未来关注的规定。这是一个大的问题。通知的具体内容前面讲到了，优先购买权行使的期间，如果通知中规定了行使期间，应该按通知规定期间行使，通知时间短于30天的，应该给30天的期间。没有在前款规定的期间行使优先购买权，则视为他同意转让，放弃优先购买权。我已经告诉你条件了，你要不行使的话，视为你放弃购买，同意转让。
2、优先购买权能否撤回
第二个问题，也是民法和公司法规定上面临的困难，就是：当优先购买权的信息披露给其他股东，其他股东也要行使优先购买权时，转让股东可不可以说你要买吗？我不卖了，以此来阻止和行使优先购买权股东的缔约，这可不可以？按照我们民法的一般理论来讲，优先购买权是一种形成权，一方当事人可以以一定的意思表示与他人建立或改变一种法律关系的这样一种权利。那优先购买权就是公司的老股东主张优先购买权的话，那法律自动拟制公司老股东与拟转让股东形成了一种按照转让股东转让条件形成了一种优先与转让股东和受让人之间转让合同的一种合同关系，形成权是不能反悔的，一旦表达了老股东和转让股东之间就建立了新的法律关系，但这一点在公司法司法解释起草期间，又面临一种挑战，可能有一种观点认为：我们的转让股东是有反悔权的，是可以说我不卖的，这种主张和形成权的法理有矛盾，这是公司法解释要面临的情况。或许采取股东另有约定或公司章程另有规定这样一种情况，也就是说股东另有约定，或公司章程规定说不允许你反悔，才不允许你反悔，还是说相反，准许反悔了，才允许你反悔。我认为只有约定允许反悔才可以反悔，否则优先购买权没有办法行使了。只有明确约定准许反悔，才准许反悔，股东也觉得这样是对自己有利的。
3、损害优先购买权的合同的效力
大家都知道关于优先购买权，法律规定不仅规定在有限责任公司股东在股权转让时有优先购买权，在房屋租赁合同的司法解释中，承租人对房屋也有优先购买权，那个司法解释大家可能不关注，损害了承租人优先购买权的合同，是有效还是无效的呢？按照那个司法解释，那个合同是有效的，损害承租人优先购买权的合同，是不影响合同的效力的，那就意味着承租人优先购买权被损害了他无法购买优先购买权的标的，那他可以以权利受损来主张赔偿，是以赔偿的方式而不是合同实际履行的方式来获得损害权利的救济。在我们外商投资企业纠纷的司法解释中，也有类似的规定，损害优先购买权的合同主张无效的，法院也是不支持的。那么在未来公司法司法解释四里，损害优先购买权的，他采取这样一种做法，如果只是单纯的确认别人的转让合同无效，而不主张自己行使优先购买权的话，那这样的一种主张实际是损人不利已，即你们俩无效，我自己也不要，这样的主张不支持。你要是主张别人无效，同时主张自己要，这样的主张可以支持。采取这样一种折衷方案。
还有一些不适用优先购买权的例外情况：一是股东因为继承、遗赠等原因是不适用的，第二是股东之间相互转让，是不适用的，对不对，有限责任公司股东之间可以任意转让股权。现在已经大量出现了一个股东持有公司100%股权的情况，那这样的股权转让合同是否有效？实践中基本没有认定转让合同无效的，只不过转让后果是事实上形成一人公司，事实上的一人公司影不影响股权转让合同的效力呢？不影响，只不过这个一人公司股东事实上要承担更多的对公司债务承担连带责任的可能性。事实上的一人公司的股东，如果无法证明自己的财产和公司财产相分离的，你将对公司债务承担连带责任，只是赋予了你更多负担而已，不会影响合同效力。
第三个其他股东在知道或应当知道优先购买权条件之日起30日内不行使的，这个起算点是延后的，那可能转让之后十年我才知道，那这时候再去主张是比较可笑的，所以公司法解释又进行了进一步的限制：就是从实际转让之日起两年内没有主张的，就不能再行使优先购买权了。也就是说你知道的最后一刻是23个月，你可以在30天内行使，你如果知道的是23个半月，你可以在15天内行使，如果你23个月零29天知道，那你行使优先购买权的期限只有一天，你必须在最后一天行使。那如果两年期限届满你才知道，那你就不能行使了，哪怕你是两年零一天知道也不能行使了，两年的期限限制住了。那这两年就成了优先购买权的除斥期间。那这两年形成除斥期间的后果就导致我无法买这个股权，那我可不可以请求损害赔偿呢，这是可以。两年以后你才知道优先购买权受损的，可以提起损害赔偿之诉，损害赔偿的诉讼时效何时起算？他是从知道或应当知道之日起计算，适用两年的普通诉讼时效。我们不能说侵权诉讼的诉讼时效都是一年，我们不能这么说，侵权诉讼只有人身损害赔偿的这一类的是一年，别的纠纷还是两年。
六、股东代表诉讼
我们看一下法理依据公司董事、高管人员损害公司利益。那么公司股东损害公司利益也是可能的，第三人损害公司利益也是可能的，法律只是没有全部列举而已。
如果是董事或高管损害公司利益，可以请求监事会或监事向法院起诉，如果监事有侵害行为的，可以请求董事会或执行董事向法院起诉。举个例子：某一公司法定代表人，利用工作之便，公司给他配了一辆豪华轿车，他在外出喝酒时，把这辆车丢失了，假设这辆车评估价值为70万。丢失之后我们设想一下，如果让公司起诉法定代表人是什么情况？公司诉讼必须由法定代表人同意提起诉讼，那么就会形成公司为原告，法定代表人为被告，而作为被告的法定代表人又和原告的法定代表人是同一人的状况，成了自己告自己。那自己起诉自己，那就可能被告以原告法定代表人身份撤诉，那这个诉没法成立，或者是诉讼过程中扭曲事实导致这个诉落空。那这种情况怎么办呢？公司的小股东主张以自己的名义起诉公司，按照151条规定是可以，可以书面请求监事会或董事会向法院起诉。那就我说的这种情况，法定代表人丢失车辆，小股东向谁提请求呢？如果法定表人是董事，那他只能向监事会或监事发请求。如果法定代表人不是董事，那么就向董事会或执行董事来发这个申请。发了申请后，有可能董事或监事愿意提起这个诉讼，那么他们起诉，谁是原告呢？原告还是公司，只不过这个时候公司作为原告，谁是诉讼代表人不一样，如果是监事提起诉讼，诉讼代表人就是监事。如果是董事提起诉讼，诉讼代表人就是董事。我这说的是151条第一款的规定，就是小股东请求董事或监事起诉的申请，得到认可，按照第一款规定提起诉讼，那么原告还是公司，被告是法定代表人，基本是这样的一个诉讼结构。
实践中，我们的董事或监事有可能不接受小股东申请，那就适用第二款的规定，第二款规定是：要么董事、监事不同意，要么在30天内不理睬，在这种情况下，小股东可以以原告的身份直接起诉。我们来比较一下这个诉的结构。原告是小股东，被告是法定代表人，公司没有别的选择只能是第三人。公司作为原告他不愿意你不能逼他，公司不承担责任不能作为被告。那么他是无独立请求第三人，还是有独立请求第三人呢，肯定是无独第三人，因为他不愿意主张自己的权利，他没法成为有独第三人。这和我们普通的诉讼结构有不同之处。原告的请求是什么？是请求法定代表人将70万元赔给自己吗？不是，而是赔给第三人，出现了有些人不是为自己利益而打官司的情形。不是为了自己的利益而打官司就引起了很多问题，第一个问题：诉讼费谁交？肯定是原告自己交，他自己掏了钱却不能获得胜诉利益，势必会引起这样一个讨论，如果原告打赢了官司能不能要求公司支付这个诉讼费呢，可以，这叫诉讼利益补偿。这一个请求打官司的人，胜诉利益不是为自己，就会引发这第一个问题。第二个问题：如果原告请求被告将70万赔给公司，那有没有一种叫做“胜诉利益分享”呢？比如律师给我们打官司，打赢之后提成10%，5%，可不可以提成呢？胜诉利益分享我们国家不允许。其他国家可以，有一些律师打公益诉讼，可以分配一定比例的利益。第三个问题，我们即将面临的是，原告起诉被告返还70万元，那么原告和被告有没有可能和解呢？被告说哥们你别傻了，70万你又拿不到，我给你10万，你撤诉，作为原告很容易被收买。当然收买的方式不一定这么直接，比如被告说我认命你为公司保安部长，每个月发三万工资，他很可能形成这样一种状态，因为原告是为别人打官司，利益不在自己嘛，很容易被收买。势必在我们的制度设计上要设计一个更为严格的调解、和解制度，那么大家认为在制度上调解、和解怎么才是更严格的呢？那么原告主张是为了维护公司利益，谁是公司利益的代表呢？公司的股东，那么这个调解、和解势必要经过股东会的同意，不能让小股东一个人得了便宜。那么就是要有一个股东会决议，才能进行和解、调解。
你看我讲的股东代表诉讼，正是因为原告在诉讼中没有利益引起了与普通诉讼不同的我说的这样三个问题。
股东代表诉讼可不可以提起撤销之诉呢？比如A公司和B公司签订一个合同，约定转让公司的一栋大楼，然后有一个公司股权的 那么作为一个小股东，我或许认为A公司和B公司签订这个合同有可能损害公司的利益，这是一种可能，但是还没有损害，这个合同执行之后就会损害。我认为我很高明，我请求公司提起诉讼，但是公司不诉。公司和股东会都不诉，我可不可以以自己名义提起一个撤销A公司和B公司签订合同的诉讼呢？原告是A公司小股东，原告提起一个撤销他所在的A公司和B公司签订合同的诉讼，可不可以呢？我理解应当是不可以的。假如可以的话，公司就没办法正常经营了，是不是，像中石油、中石化这样的大公司所有海外并购都有可能被撤销，他即便在实际上不会取得撤销的后果，但他会阻碍交易的进行，作为交易对手的B公司如果面对这样的撤销之诉，他还会把钱支付给你吗？肯定不会了，这样就耽误了交易机会，那接下来大家要问，为什么撤销之诉就不允许呢？我说的这样的例子就能涵盖一切吗？为什么撤销之诉不能允许呢？我认为有一个公司经营判断原则问题，就是公司的对外经营行为由谁来决定呢？由公司章程规定的经营决策者自主判断。在公司股东看来这是一个亏本的交易，但有可能从长远看来不是一个亏本交易。因为股东不具有公司董事全面占有公司经营信息的机会。A公司购买B公司的财产表面看他亏了，但可能在另一方面B弥补了这样的一个亏损，或者长远看来是不会亏本的。我理解是不允许他的撤销之诉的。那准不准许A公司股东提起合同效力的确认之诉呢，我理解和撤销之诉是一样的，不可以。
那刚才我举得例子起诉法定代表人是侵权之诉，那如果是违约之诉呢，可不可以提起呢？A公司和B公司签订了一个合同，B公司不付款，对这个价金，A公司股东能不能提起代表诉讼呢？我认为是可以的。
所以我们盘点一下，代表诉讼可以适用的范围，侵权之诉是我们见到的最多的，150条规定从字面理解就是侵权之诉，你看150条规定是损害公司利益，所以代表诉讼主要就是侵权之诉，但是也不排除违约之诉，但是我认为限制撤销之诉和确认之诉。各种细节我就不用细说了，比如股东的持股比例什么的。
除了这些利益分配的问题，那么在利润分配的主体上、在公司决议效力的限制上，每一个股东可以对其他股东进行的诉讼所产生的判决结果对他产生拘束力，就是这么个选择，申请财产诉讼，限制调解或者申请强制执行，我就给大家介绍那么多，各位如果有问题的话可以讨论下。