营销策划行业常见交易风险及防控建议（知识产权篇）

近几个月，知信律师事务所常法团队以公开数据为基础，分析了近5年上海地区营销策划行业的民事案件纠纷情况，并通过案例剖析，梳理了该行业涉及的法律风险，还整理出一系列资料，为广大营销策划企业提供参考与借鉴。
上篇文章，主要针对营销策划行业民事案件的第一大案由——合同纠纷做了简单分享：《行业LEGAL|营销策划行业常见交易风险及防控建议（合同篇）》
本篇文章，将分享营销策划行业涉及的第二大的法律风险——知识产权纠纷。
一.数据情况

（数据来源：《知信律师事务所：2022年广告&营销&策划行业法律风险大数据报告》）
知识产权与竞争纠纷，是2018年-2022年上海地区营销策划行业的第二大案由，在裁判书中占比约14%（裁判书总数1422份）。

其中，最常发生的纠纷案件排名前三的依次为：侵害商标权纠纷（61份），侵害作品信息网络传播权纠纷（52份）以及著作权合同纠纷（27份）。
二.风险提示
1．营销策划行业高频发生的知识产权侵权风险：
a)未经授权使用他人作品如影视画面、美术作品等；
【例】摄影爱好者刘先生独立创作一段自驾某品牌新款汽车至崇礼滑雪的短视频，但这条视频被微信公众号“一条”以及微博账号“一条”用为该品牌新款汽车进行商业广告宣传。后经一审法院审理后判决被告刊登致歉声明并向原告赔礼道歉，同时赔偿原告经济损失50万元及合理费用。
b)侵犯他人肖像权或表演权；
【例】广东梵蜜琳公司在其运营的官方网站、天猫电铺、微信公众号、小红书等多个官方认证的网络平台使用原告王鸥肖像对其“梵蜜琳”品牌进行商业宣传，北京互联网法院以侵害原告王鸥的肖像权判决被告广东梵蜜琳公司在其网站、微信公众号、天猫店铺显著位置连续96小时刊登致歉声明，向原告王鸥公开致歉，赔偿王鸥经济损失30万元。
c)虚假宣传；
【例】2021年6月16日，雅诗兰黛（上海）商贸有限公司，在旗下网店的“产品详情”页面宣传产品具有“4weeks改善痘印”“12weeks提升肌肤自愈力”“促进伤口好转”等功效，但无法提供功效宣称的相关依据。上海市静安区市场监督管理局认定企业的该行为对消费者造成误导，构成了“作虚假或引人误解的商业宣传”行为，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款关于不得进行虚假宣传的相关规定，责令该企业停止违法行为，并对其处以罚款40万元。
d)绝对化用语等不正当竞争行为
2.除了营销策划企业在广告制作中可能会产生的侵权问题，还有一类侵权问题可能会发生在营销策划企业与客户之间。
比如，企业头脑风暴想创意、花尽心思做方案，结果一顿自我感觉很有希望的提案完后，最终使得自己制作的方案，很可能会在基础上被便宜的制作商执进行“二次创作”作出来，不知已为比稿耗费的工作量，早已是远远超出了比稿的范畴。
再比如，在双方未能达成合作的情况下，客户擅自使用用于招投标的设计、文案、图纸等内容。这种情况下营销企业就可以通过诉讼的方式保护自身权益。
三.如何降低相关风险？
1.针对形式“⽐稿”，实质“合作”⻛险
a)书⾯落实“⽐稿”性质及提供⼯作范围；
b)阶段性整理、收集并评估“⽐稿”⼯作成果；
c)对超出“⽐稿”范围的情形，保持警觉；
d)及时提出将“⽐稿”转化为正式”合作”，并保留相应记录。
2.针对设计/策划⽅案侵权⻛险
a)明确合同约定涉及的“知识产权”的种类及授权⼯作内容；
b)务必落实相关授权⽂件签署；
d)对⼀旦出现侵权事宜，第⼀时间响应并积极对应，寻找专业⼈⼠进⾏处理。
3.针对侵犯他人著作权的风险
（1）在使用他人的图片、视频等作品时应核实作品来源是否合法，不得使用未经授权的图片、视频等作品。可与正规的图片、视频网站、广告公司合作，明确责任承担，转嫁广告宣传风险。
（2）若所涉及的广告素材权属于个人或非合作主体，可与权利人签署书面的授权协议，并明确许可使用的权利种类、权限范围、地域范围、期间、违约责任等，若涉及人的肖像的，还需要经得肖像权人的同意。
4.侵犯他人肖像权
企业在广告宣传中涉及人的肖像的，应经得肖像权人的同意，取得肖像权人的授权文书以免被认定为侵犯肖像权。
5.虚假宣传
宣传内容保持准确真实，避免歧义。广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。在实践案例中，企业涉嫌虚假宣传往往被要求提供关于宣传内容真实的依据来判断是否存在虚假宣传，所以建议企业留存宣传内容真实的材料依据，以防被投诉虚假宣传有证据可以抗辩。
虚假宣传和夸张宣传有着本质的区别，即使不是虚假宣传仅是夸大产品效果等，企业也需合理把握夸张宣传的尺度，以明显的夸张方式宣传商品不足以造成公众误解的不属于虚假宣传的行为，但也要注意夸张方式宣传如果造成公众误解仍会受到相关部门查处。针对把握不准的宣传词语等内容可参考中国裁判文书网或红盾网中的行政处罚通告中是否有相关案例借鉴，或让企业法务和律师进行风险排查。
6.绝对化用语
对于企业在广告宣传中的禁止性规定，企业可以要求法务部门或外聘律师根据公司业务方向和业务部门的特点制定风险点审核清单供企业相关部门使用，树立业务部门基本的风险防范意识。
在此基础上，让企业法务部门或外聘律师进一步审核广告内容而成为规避企业广告宣传风险的第二道“防火墙”。
本文内容主要来源于：
1.姜娟，《知信律师事务所：2022年广告&营销&策划行业法律风险大数据报告》
2.任文娟，《知信律师事务所：2022年广告&营销&策划行业法律风险防范清单》