涉外商事司法论坛综述

编者按
近年来，涉外商事纠纷中主管及管辖争议增多，涉外法律风险日益凸显。在国际司法管辖权争夺日趋激烈、我国海外利益不断拓展的新形势下，迫切需要完善涉外民商事案件管辖制度，统 筹推进国内法治和域外法治，平等保护中、外当事人的合法权益。因此,对涉外民商事纠纷管辖权问题的考察论证亟待进一步深化。
为此，上海市浦东新区人民法院和上海政法学院聚焦国际民商事纠纷管辖权问题这一具有重大理论价值与实践意义的课题，于2022年9月21日下午在上海市浦东新区人民法院联合举办了涉外商事司法论坛。来自高中院商事审判部门负责人、上海法院涉外商事审判兴趣小组成员代表、上海自贸区管委会和上海自贸区临港新片区管委会代表、涉外商事仲裁和调解组织代表、外商投资企业代表以及来自复旦大学、华东政法大学、上海政法学院、上海师范大学等高校的专家学者，对国际民商事纠纷管辖权问题进行了集中研讨。上海市浦东新区人民法院党组书记、院长朱丹，上海市浦东新区人民法院党组成员、副院长陆罡，上海政法学院副校长、上海市自贸区法治研究会会长郑少华，上海市高级人民法院商事审判庭（破产审判庭）庭长潘云波，上海市高级人民法院商事审判庭（破产审判庭）副庭长毛海波，上海市第一中级人民法院商事审判庭庭长曹克睿，上海市高级人民法院商事审判庭（破产审判庭）审判长徐川，上海市律师协会副会长、大成律师事务所党委书记陈峰，上海市法学会国际法研究会会长、复旦大学法学院教授龚柏华，上海市法学会自贸区法治研究会副会长、上海师范大学法院教授邓杰，上海外国语大学法学院副院长、教授沈志韬，华东政法大学教授王国华、上海政法学院国际法学科负责人许庆坤等领导和专家与会。本次司法论坛共分为“离岸案件”中的约定管辖、国际平行诉讼的司法应对两个议题。
在研讨活动中,各位代表共同围绕“离岸案件”中的约定管辖、国际平行诉讼的司法应对两个主题展开了热烈而富有成效的探讨,提出了一系列具有独创性的观点和主张。本次司法论坛反映出当前理论界与实务界对国际民商事纠纷司法管辖这一议题的密切关注,也充分表明涉外商事纠纷司法管辖权问题的法理思考在实践探索中进一步走向成熟,同时也将有利于司法实务部门更好地了应对国际民商事纠纷司法管辖权问题，因而具有非常重要的现实意义。
一、约定管辖和管辖法院实际联系点的审查标准

上海市浦东新区人民法院自贸区副庭长徐劲草认为，在离案案件中，一是要坚持积极管辖的理念。在司法实践中探索以“适度联系”为中心的裁判规则，扩大保护性管辖范围，对离岸案件形成受理积极、程序审慎、依法管辖的处理模式。二是坚持内外有别的思维。以开放型经济发展背景下涉外管辖的特有逻辑，对涉外管辖案件进行处理。三是坚持统筹兼顾的视野。法官要具备专业化、国际化的视野，又要注意案件所涉国家或地区与我国的双边关系，注意涉外管辖对国际关系和国际形象的影响，具备统筹兼顾的意识。
上海市法学会自贸区法治研究会副会长、上海师范大学法学院教授邓杰从不同的离岸贸易案件类型谈起，强调无论是何种类型的离岸贸易案件，只要当事人作出了约定，只要没有违反国家主权安全、公共政策或者是法律的强制性规定，我国法院就应当考虑接受并积极行使管辖权，不必太过拘泥和实际联系的要求。约定管辖是当事人意思自治原则在司法管辖权上的延伸和体现，应当得到尊重和满足。邓杰教授认为，在新一轮深化改革扩大开放的背景下，人民法院应该积极行使管辖权，充分发挥审判职能作用。既鼓励当事人约定管辖，同时也大胆探索受理无实际联系或缺少连接点的案件，为当事人提供及时有效的司法救济，尊重和满足当事人约定管辖的正当愿望，实现司法正义。
上海市青浦区人民法院西虹桥（进口博览会）人民法庭涉外审判团队负责人陈畑畑认为，管辖问题是程序上的问题，而程序法是公法，不以当事人意思自治为大前提的。对于实际联系点，法院的审查是必要的，当事人一旦作出约定，管辖法院可以和案件没有实际联系点的观点目前暂无法律依据。管辖制度的本质反映了与当事人的联系、诉讼的便利性，案件的事实查明，还有与执行环节的衔接等等，具有司法管理上的初衷，所以应当优先从现在的民诉法及其司法解释出发，对实际联系进行审查，但在审查时可以基于司法便民的原则，放宽适用或者淡化适用实际联系原则。
上海政法学院国际法学科负责人、教授许庆坤认为，对公法和私法的标准划分，在学界仍存在争议。近年来，我国一直强调提倡司法服务为民。淡化公法色彩，加强司法服务功能，在这个议题中也可以多考虑司法服务为民，例如允许当事人选择法院或选择法律适用，都是司法服务的体现。法院考虑约定管辖问题时，不应当受到因为民事诉讼法是公法，所以当事人自主权就小这一观点的束缚。
上海市浦东新区人民法院立案庭团队负责人包鸿举认为，约定管辖法院与案件之间的实际联系应当从宽把握，但如果被告对管辖权提出异议时，还是应当由原告就被选择法院所在地与涉外争议具有实际联系地点承担举证责任。
上海市高级人民法院商事审判庭（破产审判庭）副庭长毛海波认为，本议题的三种观点，本质上是对民事诉讼中自由和秩序这两种价值如何进行选择。一方面涉外民商事主体的自由选择越来越得到尊重，在相应的协议管辖法院案件中，法院就越来越倾向于取消实际联系的限制。另一方面，案件管辖权又涉及到一国的司法主权，过度的自由又会损害一国行使司法管辖权。因此怎么把两者平衡好，是回答这个问题的必由路径。对此，应该秉持如下的审查思路。第一，明确在现阶段，我国法院不能完全放弃实际联系原则。第二，对于实际联系原则不宜采取过于严格的认定，法官要本着开放的眼光来看待这个问题，否则就会与国际潮流相悖。第三，在涉及中国法院是否有管辖权，法院进行审查时可借鉴西门子诉黄金置地案的处理方式，采取更加灵活的标准，根据案件的事实、区域特点等积极探索，不断扩大中国法院的管辖权。
上海政法学院副校长，上海市法学会自贸区法治研究会会长郑少华认为，民诉法的实际联系原则，本质上是去寻找实际联系点，意图找到对当事人活动影响最大的地方。在大数据时代，我们与几千公里外的地方可能都会产生联系。离岸贸易案件的出现，使得寻找与案件的实际联系点没有意义。在这一背景下，法院不应当囿于传统民诉法选择联系点的逻辑思维。法院的重要功能是提供公共产品，判决书就是一种公共产品，而判决书最终会影响到社会的资源配置。尽管我们国家没有确立遵循先例原则，但判决书的公共产品属性体现在，如果针对某一问题，有在先案件已经作出处理或认定，有利于法院之间竞争。从纠纷解决的角度看，也有利于纠纷解决机制的整合，同时就全球治理的角度而言，当事人、法院、国家都是在进行博弈的，离岸案件约定管辖，可以推动当事人、法院、国家进行博弈，进而推动全球治理。对约定管辖案件也应当作出必要的限制，这种限制应当由国家法律作出明确规定，例如保护弱势群体等。
二、国际平行诉讼的司法应对

上海市高级人民法院商事审判庭（破产审判庭）审判长徐川认为，由于涉外案件的复杂性以及各国管辖权设置的不同，平行诉讼现象的出现是不可避免的，但是它的客观存在造成了当事人诉讼成本提高、判决冲突以及承认与执行的问题。结合司法现状，可以从以下几个方面加强对平行诉讼的司法规制：第一，修正当前处理平行诉讼的司法原则，构建预期承认判决的平行诉讼规制模式。首先，在管辖权的分配阶段，如当事人向法院起诉之后，又就同一争议向我国法院起诉，如果我国法院预期判断外国的判决将来会在我国能够得到承认和执行，我国法院可以依职权或者依当事人的申请，终止审理或裁定不予受理。其次，在判决的承认与执行阶段，改变本国法院诉讼或者判决绝对优先的立场。同时，对平行诉讼的例外情形也应当作出相应的规定。考虑到现有的司法需求，就现阶段可以采取对现有措施进行变通适用的方法，例如扩大适用不方便法院原则、取消以被告提出请求或者以管辖权异议的方式为必要的限制、适用不方便法院原则的考量从对更方便法院的判断转变为对更适当法院的判断。第二，构建具有中国特色的行为禁止制度。在出现如当事人违反仲裁协议的约定，向法院起诉或是在我国法院认为自己是最适当法院等情形时，可以发布行为禁令，禁止当事人向外国法院提起诉讼。同时，当案件涉及到国家主权、社会公共利益时，也可以依当事人申请或依职权主动适用行为禁令。
上海政法学院国际法学科负责人、教授许庆坤对现行制度进行检视，并从借鉴域外法的角度指出，国际平行诉讼的司法应对主要有两个方面：第一，制定内部规程，提炼典型案例。审慎引入先受理法院管辖原则，灵活运用不方便法院原则。先受理法院管辖原则是目前欧洲大陆法系国家常用的规定，先受理法院原则就是根据受理时间判断，先受理、先管辖。但是先受理法院原则存在着一些问题，一是会鼓励当事人抢夺管辖法院，同时先受理的法院也不一定能够做出公正的判决。对此，可以通过司法互助协议、不方便法院原则进行限制。比如欧盟、韩国均将不方便法院原则纳入到司法实践中。第二，循序渐进，采用预期承认规则。预期承认规则是指一国法院系属同一诉讼，其判决若将来在另一国预测可能被承认的，另一国法院可针对在该国提起的后诉，适用禁止双重起诉的规定。考虑到我国当前与港澳台区际判决的执行方面，已经有比较详尽的司法解释，同东盟国家亦有相关政策指引。待经验成熟，可逐步将预期承认规则推广至一带一路沿线国家。
上海市浦东新区人民法院自贸区法庭审判员秦男认为，国际平行诉讼本质上只是一种中立的现象，是当事人的一种诉讼策略的安排。比如，当事人可能会认为某一案件属于缔约过失责任纠纷，认为在国内对于损害赔偿的证明责任要求高，而且损失赔偿的范围较之新加坡法律要小，故而当事人选择在新加坡起诉。其次，在现有法律框架下，我国法院以不方便法院原则将案件驳回的可能性非常小。作为审判员，希望上级法院、最高法院能够对这个事情有一个明确的指导文件。
再次，虽然当前可以通过行为保全的方式来发布禁诉令，但是当前中国法院对于外国法院发布的禁令几乎是采取完全不理睬的态度，那么如果是从对等的角度考虑，我国以发布禁诉令的方式应对国际平行诉讼的作用十分有限。故而，有一些国际平行诉讼可能还是需要通过跨国司法协助的方式来加以解决。
上海外国语大学法学院副院长沈志韬认为，第一，国际平行诉讼的制度设计方面，要平衡好国际礼让与捍卫国家主权的关系，国际礼让是国际合作的基础，但是同时也应注意到随着一带一路倡议不断推进，海外利益不断扩大，部分国家贸易保护主义，单边主义不断抬头，长臂管辖、单边征收、单边管辖现象增多，我们应在国际合作之余，建立起域外法律适用体系，切实维护我国主权和当事人利益。第二，在具体的制度设计上，要审慎对待域外法的本土化构建。我国民诉法司法解释第五百三十条实际上规定了多方面的法律原则，在此基础上我们可以适当借鉴外国的一些规则和制度。比如英美法上的不方便法院原则，欧洲大陆的预期承认制度等等。这些制度原则在国外发展已经相对比较完善，比如不方便法院原则主要会审查三个方面的内容，即是否有适当的外国法、该案件的私人利益、公共利益等事项。无论是不方便法院原则还是其他制度原则，希望我国能在借鉴的基础上，使国内的相关制度体系更加完善。
华东政法大学国际法学院教授王国华认为，第一，在统筹推进涉外法治和国内法治的过程中，我国涉外司法审判工作具有十分重要的地位。对于涉外司法审判工作要继续坚持深入透彻的学习。第二，在涉外审判过程中，要进一步加强对国际法的研究。无论是国经、国公还是国私，无论是涉及到管辖权，还是涉及到判决的承认与执行，都值得进一步的研究。第三，进一步创新和改革涉外审判体制机制建设。就平行诉讼这一问题，做一些改革创新和积极探索。第四，进一步开展国际交流与合作，加强同国际司法审判机构的沟通与交流，最大程度发挥法院司法效能，加强涉外司法人才队伍建设。
上海市法学会国际法研究会会长，复旦大学法学院教授龚柏华认为，第一，无论是平行诉讼或者重复诉讼，涉及到禁诉令、不方便管辖或者无连接管辖，实际上都涉及到一国国家司法主权和当事人的双向利益问题。从宏观上来讲，需要配合国家斗争与合作的国际格局。第二，站在浦东法院或者是浦东改革开放区引领区这一角度，更多需要从有利于营商环境，特别是外资营商环境的角度来考虑问题。关于平行诉讼，因为会涉及到管辖权异议，或者同案不同判、司法成本、当事人诉讼成本等问题，所以需要谨慎对待。当论及禁诉令时，使用禁诉令时应当慎之又慎。
三、会议总结

会后，上海市高级人民法院商事审判庭（破产审判庭）庭长潘云波进行总结发言，本次会议的两个议题具有重要意义，在当前国内法治、域外法治统筹协调，加强域外法治的格局下，本次的研讨会是一个很好的契机。本次研讨会议题的背景是《上海法院服务保障临港新片区建设实施意见》第12条，上海法院制定该条的初衷是为了积极行使管辖权，同时也是鼓励当事人约定临港新片区作为管辖地进行诉讼。上海法院在考察英国国际商事法庭、新加坡国际商事法庭、迪拜国际金融中心法院等国际商事法院后认为，当前国际通行规则下，为本国特殊经济地区发展的考虑，设立专门的审判机构，并付诸特别的司法管辖权，能够为特殊区域的经济发展带来实在的好处，同时也有助于提升国际经贸规则的话语权。
在涉外商事案件纠纷解决中，我们要发挥人民法院在审理涉外商事案件的综合性优势。人民法院为人民，我们中国法院的优势就在于以人民为中心，我们的诉讼效率是很高的。近年来，市高院商事庭一直牵头，代表中国市场与世界银行就营商环境进行评估，我国在执行合同、商事纠纷解决的司法程序质量指数已经连续三年排名全球第一，世行也认可上海是国际商事纠纷解决的重要中心。可以看出，中国法院，特别是上海法院，在涉外商事纠纷解决领域，裁判规则是明晰的、司法政策是透明的。
未来，上海法院将继续加强法院涉外商事审判工作，具体包括以下几个方面：一是要适应新形势新需求，积极提升涉外商事案件的审判水平，除了要积极行使管辖权，过硬的审判业务能力也是影响中外当事人选择中国法院进行诉讼的重要因素。二是要与时俱进，持续推进涉外商事案件审判精品工作，严格把关，打造优秀的涉外商事审判队伍。三是要提升司法的质量跟效率，不断提升当事人的获得感，增强体验感。