“网络炒汇”型互联网传销定性分析

摘 要
我国现行法律框架下，“网络炒汇”属违法行为，此类互联网传销活动借助金融科技、资本运作等名义扩大宣传，更具迷惑性，参与人群短期内快速扩大，社会危害性进一步凸显。加之运作人员专业化、组织性强，运作模式不断更新，罪名认定也更加复杂困难。实践中，“网络炒汇”型互联网传销可能构成非法经营罪或者组织、领导传销活动罪、集资诈骗罪等，也存在同一案件中涉案人员分别构成不同罪名的情形。笔者结合相关案例及实务经验，探讨“网络炒汇”型互联网传销定性分析。
一、“网络炒汇”型互联网传销的运作模式
（一）“网络炒汇”是典型的理财骗局
近几年来，“网络炒汇”案件频发，从IGOFX平台中国区总代理卷款百亿元“跑路”，到云南万世吉“爆仓”被举报侦办，再到江苏、山东等地监管部门频频指出HIIFX是假外汇资金盘，“互联网+外汇”型理财平台引起了全国各地监管部门、司法机关的重点关注。
对于大众而言，外汇仍是一个专业的金融概念。我国目前绝大部分外汇理财平台依托于股权投资、基金管理、资产管理公司，这类公司实际并不像真正从事外汇业务的银行和券商一样受到监管，而是“黑平台”。中国互联网金融协会早在2017年就发布了风险提示，目前从事外汇、贵金属等杠杆交易的网络平台（含跨境）在我国无合法设立依据，金融监管部门从未批准，开展外汇、贵金属、期货、指数等产品交易业务的网络平台属于非法设立，参与此类平台交易的双方权益均不受法律保护。
此类案件中，操盘人正是利用大众对外汇市场、外汇交易普遍缺乏了解的心理，假借“外汇投资”名义，虚构境外金融背景或者谎称受到境外离岸金融监管，伪装成正规合法的外汇交易平台，通过租用境外服务器，搭建可人为控制价格走势、修改账户信息的虚假网站、系统来蒙骗投资者。
实际上，平台系统账户显示的投资、收益、余额都是伪造的，本质上只是一串虚假的数字而已，投资者的资金根本没有真正进入外汇市场。投资款进入平台指定的银行账户后，操盘人通过后台修改订单、修改盈利和内部转账等方式，营造出投资者账户盈利的假象，同时利用第四方支付、跑分平台、地下钱庄等多种方式将资金分散转移到境外。平台在吸纳一定资金后，往往以服务器故障、篡改交易记录、编造亏损交易等方式造成投资者“亏损”，或者直接关闭平台卷款“跑路”，以达到侵占投资款的目的。
由此可见，“网络炒汇”就是典型的理财骗局，网络资金交易的即时性与便利性，也给公安机关追赃挽损造成极大困难。
（二）“网络炒汇”型互联网传销的特点
第一，绝大部分受害人不懂外汇知识。“网络炒汇”平台大多在商业模式中设置经纪人推荐这一程序进行投资者筛选，招揽老年人、在校学生、家庭主妇等并不掌握外汇规则和交易常识，并且风险承受能力较低的特殊投资者。同时，通过安排投资顾问、金融讲师等专业人员频繁开展宣传培训，将真实的金融知识嵌入平台的商业逻辑之中，让投资者难以辨别其中的风险。
第二，平台在宣传中肆意鼓吹零门槛、高杠杆、高收益激发投资者的热情。目前已查处的多个“网络炒汇”平台的杠杆率都超过400倍，IGOFX杠杆率甚至高达1000倍，投资者根本不清楚平台上所谓黄金、欧元/美元的交易品种、交易规则，也意识不到200倍的保证金杠杆就已经意味着极高的风险。2018年9月，中国人民银行、公安部、国家外汇管理局联合发文，就外汇杠杆交易提示风险，明确指出监管者未批准任何机构在境内开展或代理开展外汇保证金业务。平台正是利用投资者盲目追求高收益的投机心理，设下“以小博大”的骗局。
第三，此类“网络炒汇”平台以外汇投资交易为幌子，掩盖层层拉人返利的非法传销本质。平台宣称的收益除了外汇投资分红，还包括高额佣金返利，即“拉人头”发展下线会员，按照吸纳的下线会员人数计算佣金，或者从下线会员后期交易所得利润中提成。为了规避传销犯罪的构成要件，部分平台企图通过不收取入门费、控制层级发展等方式规避传销定性。在“拉人头”赚取佣金方面，部分平台注册会员并不需要缴交会员费，通过“拉人头”、组团获取的分红、返利则是作为平台的积分奖励或发放“金豆”等仅在该平台及投资会员之间流通的虚拟财产，这就加大了认定“通过拉人头作为计酬或返利依据”的难度。在层级与发展人数方面，部分平台也有意将层级扁平化，控制层级在三层、人数在三十人以下，或者利用虚假身份申请多个账号同时发展下线。
此类案件涉及人员规模较大、涉案金额巨大，不但容易造成系统性的金融风险，对区域经济发展、生活秩序也将造成巨大影响，投资亏损人员抱团“上访”“闹访”等大规模群体性涉稳事件并不少见。
二、相关罪名及辨析
“网络炒汇”型互联网传销案件中，各平台的运作模式并不相同，涉案人员的地位、分工、作用也有所区别，在罪名认定方面较为复杂。就“网络炒汇”行为本身而言，可能涉嫌非法经营罪；从“网络炒汇”平台的运作模式及人员组织结构来看，可能涉嫌组织、领导传销活动罪或者集资诈骗罪。下文将围绕三个罪名的构成要件，结合司法案例简要分析比较。
（一）组织、领导传销活动罪
《刑法》第二百二十四条之一对组织、领导传销活动罪作出了规定。就本罪主体而言，只有组织者和领导者才构成犯罪。两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条限定了“组织者、领导者”的范围。实务中，对于传销犯罪组织者、领导者的认定主要确立了两个条件：一是形式要求，即组织参与传销的人数和层级要求；二是实质考察，要求行为人发挥了重要作用或者具备特定情节。对于起到发起、策划、统筹、协调、指挥、决策、宣传、培训、财务管理、资金控制等重要作用或者其他关键作用的人员，其发展的下线人数及层级必然达到了入罪标准，属于本罪主体范畴。鉴于互联网传销的特殊性，认定“管理”职责应结合下线入门费的收取、上传下达、有无组织条线会员推广、培训等进行综合认定。仅按照平台规则确定的会员注册顺序产生上下级关系，并无其他管理行为的，不宜认定为组织者、领导者。
《禁止传销条例》第七条规定了拉人头式传销、入门费式传销及团队计酬式传销三种，其中团队计酬式传销在《意见》第五条作了非罪化处理，故本罪客观行为指向的传销活动包括两种情形：一是以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，即“入门费式传销”；二是按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，也就是“拉人头式传销”。参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。实务中，“网络炒汇”平台以外汇交易为名要求投资者购买理财产品以获得会员资格，或者对会员投资金额设置最低限额，均属于变相的“入门费”。
此外，本罪还要求具有骗取财物的主观目的，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。但并不要求被害人因受欺骗而实施处分财物的行为并遭受财产损失，也不要求行为人因实施欺骗行为而实际取得财物。
从目前的司法实践来看，“网络炒汇”平台的创建者、组织者和领导者等主犯一般都在境外操控，平台会员通过互联网建立联系，难以明确预知或控制发展的人员数量，以至于参与者的下线层级及人数往往都比较多。从这个层面来看，与传统传销活动模式“投资款缴进去后不能退出，把参与者限制在某个地方、威逼其打电话让亲朋好友再参与”相比较，“网络炒汇”型互联网传销活动的参与人员罪责相对较轻。如高某锁、岳某某组织、领导传销活动案【（2020）冀0121刑初73号】，井陉县人民法院经审理认为：普顿PTFX平台是以提供外汇投资交易为名，要求参加者注册加入成为该平台会员，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量计酬或者返利，此种运作模式属于传销。本案被告人高某锁、岳某某均是他人介绍注册加入PTFX平台成为会员，然后通过微信朋友圈、设立工作室宣传PTFX传销平台，引诱参加者继续发展他人参加。高某锁会员级别为MIB，共发展下线685人，下线层深7层；被告人岳某某会员级别为IB，共发展下线180人，下线层深5层，二人对PTFX传销平台活动的实施、传销组织的建立扩大等均起到了“关键”的推波助澜作用，均已构成组织、领导传销活动罪，但在整个PTFX外汇平台传销组织犯罪体系中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，最终对二人判处缓刑。
（二）集资诈骗罪
《刑法》第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，构成集资诈骗罪。
作为涉众型经济犯罪的典型代表，传销犯罪与集资诈骗罪在行为方式上有一定的相似之处，司法实践中，将行为人是否具有非法占有目的作为区分集资诈骗罪与组织、领导传销罪的重要标准。如PlusToken平台传销案中，Plus Token平台以“智能狗搬砖”“钱生钱”进行经营模式的欺诈与误导，收取入门费、设置层级、以发展人数作为返利根据，本质上完全符合组织、领导传销活动罪的犯罪行为样态。同时，此类纯资本化的运作模式也带有集资诈骗犯罪的行为特点，但因无法认定被告人存在非法占有的主观目的，只能以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
在“网络炒汇”这类纯资本运作型互联网传销案件中，并没有实际的商品或服务作为支撑，若“网络炒汇”虽吸纳了传销的部分模式，但主要是采用了非法集资的手段，且行为人主观上具有非法占有的目的，应以集资诈骗罪定罪量刑。当“网络炒汇”型互联网传销同时呈现非法集资特征时，就形成组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的想象竞合情形。《意见》第六条罪名适用问题，明确了同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，从一重罪处罚。而实践中，对于此类案件的定性仍然侧重于构成要件的把握。如孙某萍、李某刚集资诈骗案【（2015）珠香法刑初字第2954号】，珠海市香洲区人民法院经审理认为：本案中以吕朝阳（另案处理）为首的犯罪团伙，以非法占有为目的，利用虚假的投资项目，诈骗众人财物，其行为符合集资诈骗的构成要件，应该按照集资诈骗罪定罪处罚。该案虽与传销活动有类似之处，即便同时构成组织、领导传销活动罪，按规定也应择一重罪即集资诈骗罪定罪处罚。该案二审中，广东省珠海市中级人民法院认为：本案的诈骗手段除了部分采用传销的手段以外，主要采取每天1%-3%的回报率为诱饵骗取投资，综合本案事实，应认定为集资诈骗罪，而非组织、领导传销活动罪。裁定驳回上诉，维持原判的理由仍围绕两罪的构成要件区别，未提及想象竞合情形下罪名适用的问题。
（三）非法经营罪
在组织、领导传销活动罪出台之前，对于“网络炒汇”型传销活动，通常采用其他相关罪名进行规制。最高人民法院2001年3月发布《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》认为，应当以非法经营罪对情节严重的传销活动进行规制，当时主要是依据非法经营罪的兜底条款——第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，对传销活动以非法经营罪定罪。
随着经济全球化和互联网技术的发展，传销模式不断演变、更新，以非法经营罪对传销活动进行规制的弊端逐渐显现，尤其是诈骗型传销中并不存在所谓的经营内容，一并纳入非法经营罪的范畴并不合理。直至2009年，《刑法修正案（七）》施行，组织、领导传销活动罪才成为刑法中的独立罪名。
司法实践中，对于组织、领导传销活动罪与非法经营罪的认定仍然存在疑难争议。如曾国坚等4人非法经营案（《刑事审判参考》指导案例第865号）审理过程中，对于该案定性形成两种意见：一种意见认为，在刑法修正案（七）施行之后，对传销活动的刑法评价应当实行单轨制，即仅以是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征进行评价，如果不符合该罪构成特征，就应当宣告无罪，而不能再以非法经营罪定罪处罚；另一种意见则主张双轨制，认为刑法修正案（七）规定了组织、领导传销活动罪，但并未明确取消非法经营罪的适用，对于传销活动，即使不符合组织、领导传销活动罪的构成特征，也仍然可以非法经营罪定罪处罚。
针对该法律适用问题，深圳市中级人民法院逐级层报请示，最高人民法院以[2012]刑他字第56号批复明确：“对组织、领导传销活动的行为，如未达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，行为人不构成组织、领导传销活动罪，亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。”
从立法原意来看，对于客观表现为组织、领导“拉人头”型或者“骗取入门费”型的“网络炒汇”型互联网传销活动，只能以其是否符合组织、领导传销活动罪的构成要件来判断罪与非罪，不能继续采用刑法修正案（七）施行以前的做法，以非法经营罪定罪处罚，更不能在不具备组织、领导传销活动罪构成要件或者未达到立案追诉标准的情况下，以非法经营罪兜底定罪处罚。
三、律师提示
面对“稳赚不亏”“躺着赚美金”的投资诱惑，投资者应充分认识到“网络炒汇”的危害，提高风险防范意识，谨防因交易违法造成财产损失。凡是宣称已通过工信部备案或者受到境外政府机构监管的“网络炒汇”平台，在我国均属违法。投资者参与“网络炒汇”的行为并不受法律保护，轻则遭受钱财损失，重则被卷入刑事追诉，或面临牢狱之灾。此外，为“网络炒汇”提供银行账户或微信、支付宝等其他支付账户，还可能涉及帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。投资者需谨慎对待互联网投资、理财，防范投资风险及法律风险。