外商投资企业境内投资设立公司的类型认定

经济全球化的趋势不可阻挡，中国作为世界第二大经济体，是世界上最重要的贸易伙伴之一，庞大的市场潜力持续吸引外商投资。外商进入中国市场，有利于促进产业结构的优化升级，带动经济整体素质的提高。
为了引进外商，政府通常会制定一系列的优惠政策，以鼓励外商在境内投资。改革开放初期，我国制定了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》（以下简称“三资企业法”），奠定了我国利用外资的法律基础，为推动我国改革开放伟大历史进程做出了重大贡献。我们先来看看三资企业法对含外资成分的企业是如何定义的。
一、外商投资企业的定义
根据三资企业法的规定，外商投资企业包括中外合资合资经营企业、外资企业和中外合作经营企业，中外合资经营企业是指外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称“外国合营者”)在中国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同投资、经营的企业。外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外商投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。中外合作经营企业是指外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称“外国合作者”）在中国境内，同中国的企业或者其他经济组织共同举办中外合作经营企业。
可以看出，三资企业法对于外国合营者、外商及外国合作者（以下简称“外国投资者”）的定义，主要判断其是否具有外国国籍，是否依据其他国家或者地区法律而设立，强调国籍及注册地。
中外合资经营企业、外资企业及中外合作经营企业（以下简称“外商投资企业”）成立后，为更好地在中国市场从事经营，满足本企业不断发展的需要，会开展其他投资活动。那么，外商投资企业以本企业的名义，在中国境内再次投资设立企业（以下简称“被投资公司”）的，该被投资公司的类型如何认定？因外商投资企业是依据中国法律在中国境内设立的企业（三资企业法均规定外商投资企业为“中国法人），如按照国籍及注册地标准，被投资公司不应认定为外商投资企业。认定此类企业的意义在于：一是有效解决法律适用问题。根据《公司法》第二百一十七条的规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。倘若此类企业不属于外商投资企业，则仅适用《公司法》即可。反之，则应同样适用外商投资的法律。二是方便外国投资者选择投资方式。因外商投资企业及内资企业所享受的待遇、政策有所区别，管理措施也存在不同。对被投资公司的类型进行清晰的认定，有利于吸引外资，有利于国家对其进行规范管理。三是有利于中国投资者选择合作伙伴。中国投资者拟引入战略合作伙伴投资设立公司时，可依据外商投资企业及内资企业享受优惠政策及监管力度的不同，结合实际需要，对合作伙伴的类型（外国投资者或中国投资者）作出更有效的决策及更理想的选择。

二、被投资公司的类型探讨
通过查询国家企业信用信息公示系统，则会发现对被投资公司的类型划分较为灵活。以西安杨森制药有限公司为例，其股权结构详见下图：

可以看出，其股东之一强生（中国）投资有限公司为美国强生公司在中国境内注册成立的外商投资企业，是注册地为境内的中国法人。如按照三资企业法的规定，西安杨森制药有限公司因其投资者为中国法人，企业类型不应认定为外商投资企业。但是国家企业信用信息公示系统则显示其类型为：有限责任公司（中外合资）。

笔者认为，划分被投资公司的类型还需考虑国家对中西部的照顾性政策。中西部城市多位于欠发达地区，开放的时间相对较晚，开放的程度也远不如东部沿海地区。国家为促进中西部地区开发开放、增强中西部地区竞争力、更好地吸引外资，在《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》中对此有所体现。
根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第十五条的规定，外商投资企业向中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五的，可享受外商投资企业待遇。而陕西省因属于我国“西部大开发战略”中的省份之一，在西安杨森制药有限公司注册资本中强生（中国）投资有限公司股权比例为70%的情况下，可享受外商投资企业待遇。另外，根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第七条及第十九条的规定，中西部地区的被投资公司如被批准设立的，由省级审批机关颁发《外商投资企业批准证书》，由公司登记机关颁发《企业法人营业执照》（企业类别栏目加注“外商投资企业投资”字样）。
又如天合东方（西安）安全气囊气体发生器有限公司，其股权结构如下图所示：

天合亚太有限公司为TRW AUTOMOTIVE CHINA HOLDINGS LTD.在中国境内设立的外资企业，其与西北工业集团有限公司在西安投资设立的天合东方（西安）安全气囊气体发生器有限公司的类型同样被认定为有限责任公司（中外合资）。

三、实践中的做法
根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第六条1、第八条2和第十条3的规定，并结合笔者咨询公司登记机关的了解，如被投资公司的经营范围属于《外商投资产业指导目录》中规定的鼓励类或允许类领域，不属于外商投资企业，可直接到公司登记机关办理登记手续。此类被投资公司不持有《外商投资企业批准证书》，准予登记的，由公司登记机关颁发《企业法人营业执照》（企业类别栏目加注“外商投资企业投资”字样）。
如被投资公司的经营范围涉及《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》中规定的限制类领域，则应当首先向省级审批机关办理审批手续，再在市场监督管理部门申请设立登记。此类被投资公司属于外商投资企业，除由公司登记机关颁发《企业法人营业执照》（企业类别栏目加注“外商投资企业投资”字样）外，还持有《外商投资企业批准证书》。

四、思考
三资企业法颁布于上世纪70、80年代，虽然经过了多次修正，但仍带有时代痕迹，具有局限性。笔者认为，外国投资者在境内开展投资活动，无论经过几轮投资，被投资公司中均会带有外资成分。因此，对于外国投资者的外延是否可以考虑予以适当的扩大，不仅仅以国籍及注册地为标准。此观点可在商务部2015年1月19日公开征求意见的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》中探知一二。
《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》第十一条规定，外国投资者是指在中国境内投资的以下主体：（一）不具有中国国籍的自然人；（二）依据其他国家或者地区法律设立的企业；（三）其他国家或者地区政府及其所属部门或机构；（四）国际组织。受前款规定的主体控制的境内企业，视同外国投资者。在进一步巩固国籍及注册地认定标准的基础上，引入了“控制”的标准，受外国投资者控制的境内企业视同为外国投资者。该类境内企业在中国境内再次投资设立的企业，则可归类为外商投资企业。如根据该征求意见稿的规定，强生（中国）投资有限公司应视同为外国投资者，其投资设立的西安杨森制药有限公司属于外商投资企业。这样，将更有利于外商投资企业类型的划分，解决法律适用问题，更好的吸引外资，更加有效地进行监督管理。另外，十三届全国人大常委会第七次会议将于12月23日至29日举行，届时，将审议国务院关于提请审议外商投资法草案的议案。相信该法律正式出台后，会使得外商投资企业在境内再投资设立公司的类型认定更加清晰、准确，势必进一步促进外商投资，规范外资管理。
注释
1《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第六条，外商投资企业在鼓励类或允许类领域投资设立公司，应向被投资公司所在地公司登记机关提出申请……
2《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第八条，外商投资企业在限制类领域投资设立公司的，应向被投资公司所在地省级外经贸主管部门（以下称“省级审批机关”）提出申请……
3《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第十条，省级审批机关对外商投资企业作出同意批复的，外商投资企业凭该批复文件向被投资公司所在地公司登记机关申请设立登记。公司登记机关依《公司登记管理条例》的有关规定，决定准予登记或不予登记。准予登记的，发给《（加注）营业执照》。