《2018年降低企业杠杆率工作要点》之破产相关评析

本期导读
8月8日，国家发展改革委、人民银行、财政部、银保监会、国资委等五部门联合印发《2018年降低企业杠杆率工作要点》（以下简称“要点”）的通知，其中关于债转股相关条款和僵尸企业处置条款在顶层设计层面提出了解决企业破产难题的思路，本文将对相关条文进行简介与分析。
8月8日，国家发展改革委、人民银行、财政部、银保监会、国资委等五部门联合印发《2018年降低企业杠杆率工作要点》（以下简称“要点”）的通知，从深入推进市场化法治化债转股、加快推动“僵尸企业”债务处置等6方面提出27条工作要点，以期加快推进降低企业杠杆率工作，防范和化解重大风险。其中关于债转股相关条款和僵尸企业处置条款在顶层设计层面提出了解决企业破产难题的思路，下文对相关的条文进行简介与分析。
1、畅通金融机构债转股路径 清除破产重整障碍
要点指出，支持符合条件的银行、保险机构新设实施机构。指导金融机构利用符合条件的所属机构、国有资本投资运营公司开展市场化债转股，赋予现有机构相关业务资质。研究推动私募股权投资基金更多参与市场化债转股。
该要点是对日前公布实施的《金融资产投资公司管理办法（试行）》的一个延伸，可以推动市场化、法治化银行债权转股权的有序开展。据不完全统计，银行金融机构债权额已经占了破产企业债权额的三分之二以上[1]。而《商业银行法》第四十三条规定，商业银行在中华人民共和国境内不得向企业投资。这也导致多数涉及债转股的破产重整方案付之东流。如今，允许银行通过新设实施机构实施债转股，可以有效提高破产重整的可能性。商业银行债转股以金融资产投资公司为实施主体，先行收购关联银行对破产企业的债权，然后通过破产重整将债权转为股权并对股权进行管理。或者，可以采用入股还债的方式，实现债转股，投资方以增资的方式投资企业股权,再由企业将股权投资资金全部用于偿还现有金融债权。为避免后续出现大额债权或者完成清偿后被申请破产清算导致先前清偿行为被撤销的风险，笔者建议可考虑通过破产重整程序进行债转股。
当然，并非所有企业都允许债转股，监管层对金融机构债转股有优先考虑标准，即因行业周期性波动导致困难但仍有望逆转的企业；因高负债而财务负担过重的成长型企业，特别是战略性新兴产业领域的成长型企业；高负债居于产能过剩行业前列的关键性企业以及关系国家安全的战略性企业。除此之外，明令禁止金融实施机构对下述企业实施债权股：扭亏无望、已失去生存发展前景的“僵尸企业”，有恶意逃废债行为的失信企业，债权债务关系复杂且不明晰的企业，不符合国家产业政策，助长过剩产能扩张和增加库存的企业，以及金融业企业。
2、顶层设计引导 加快“僵尸企业”出清与拯救
要点指出，研究出台有效处置“僵尸企业”及去产能相关企业债务的综合政策以及金融等相关领域的具体政策，落实好有利于“僵尸企业”出清的税收政策，通过推动债务处置加快“僵尸企业”出清。
企业破产法应该成为“生病企业”的救命符，而非丧命钟，对“僵尸企业”要实行分类处置，对能救治的企业进行重整、和解，对不能救治的企业及时进行破产清算。实践中，如何处理破产清算企业对于国家税收、担保债权、普通债权的顺序和实现方式，如何帮助重整企业涅槃重生，是该项工作推进的难点。中央层面已然注意到了相关的问题要求，从企业债务、金融领域、税收等三方面出台政策，以期加快“僵尸企业”的处置。笔者认为，应制定有利于降低破产企业税收负担的政策。破产清算的企业资产价值有限，高额的税收会大幅减少债权人的利益，笔者不去争辩公利与私利孰轻孰重，但在制定政策时寻找合适的平衡点，可以充分调动债权人申请企业破产的积极性，加快“僵尸企业”的处置。而对于破产重整的企业，本身就已负重前进，适当的税收优惠政策能够让企业更好的重获新生。（特别说明：笔者认为“僵尸企业”并非一个法律概念，亦不属于通用的专有名词，上述使用，仅仅为对应要点所述）
3、破除实施障碍加速推进企业破产
要点指出，推动各地建立政府与法院之间关于企业破产工作沟通协调机制，研究解决破产启动费用问题，协调解决破产程序启动难、实施难、人员安置难等问题。
该点可以看作府院联动的框架性要求。先前，各地对此都进行了很多探索，但毕竟是局部探索，地方特色过于浓郁，很难形成可复制、可推广的经验，这也是五部委重点强调各地建立政府与法院之间关于企业破产工作沟通协调机制的目的所在。企业破产并非法院一家即可解决，涉及方方面面的政策问题，尤其是破产重整方面，政策的倾斜可以大幅提高成功可能性。由此，省、市、县三个层面分别建立协调机制，就人员安置、财产处置、破产启动费用、优惠政策等存在的问题予以商讨解决，并对共性问题在更高一个层级予以明确，可以快速解决全部问题。笔者认为，对于破产启动费用问题，可以采用地方财政+破产管理人基金的模式予以解决，地方财政每年安排固定数量经费用于支付无产可破案的破产费用和管理人报酬。同时，由管理人自治组织设立管理人报酬基金，用于补助无产可破案件的管理人报酬，以调动管理人的积极性。
4、完善体制机制弥补现实不足
要点指出，研究总结依法破产实践中遇到的问题，建立关联企业破产制度，研究完善庭外重组制度和建立预重整制度，探索建立破产案件快速审理机制，推动破产案件繁简分流；完善重整企业的信用修复机制；开展破产法规修订前期研究，适时提出修改企业破产法。
不可否认，我国破产法及相关配套制度的建设尚不完善。但法律修改需要一个严谨而漫长的过程。因此，为了能够及时解决实务中碰到的问题，最高人民法院出台的司法解释和相关部委制定的部门规章成为重要依据。当然，学界和实务界都已多次呼吁修改《企业破产法》。同时，对个人破产法的呼声也是越来越高。
针对关联企业合并破产，最高院在《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称“《纪要》”）中予以了明确。只有当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，才可以例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。同时，为了保障利害关系人的利益，设置了听证程序和救济程序，对实质合并裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内向受理法院的上一级人民法院申请复议。至于审查的标准，《纪要》的规定偏于笼统，要求综合考虑关联企业之间资产的混同程序及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素。实践中，对上述问题的考量还是主要靠合议庭的主观判断。此外，《纪要》明确了管辖权，规定采用实质合并方式审理关联企业破产案件的，应由关联企业中的核心控制企业住所地人民法院管辖。核心控制企业不明确的，由关联企业主要财产所在地人民法院管辖。
针对法庭外重组与预重整。目前，我国没有相关专门性的规定，唯一可以援引的就是《关于做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知（银监办便函[2016]1196号）》和《关于进一步做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知（银监办便函[2017]802号）》两个文件，允许三家以上银行成立债权人委员会，对债务重组进行必要的管理和协商。同时，鼓励债委会（特指金融机构债权人委员会）采取协议并司法重组方式，与管辖法院进行沟通协调，寻求支持。上述通知很好地解决了债务重组时，金融机构的权限和责任问题。但由于缺乏系统性的规定，债务重组或预重整过程中相应行为的合法性以及后续认可尚未明确，债务重组或预重整没有司法重整中关于债务暂停的规定。这也使得一些债权人为了优先保障自己利益，过分催收债权，严重影响债务人经营生产，破坏了债务重组或预重整的基础。中央层面之所以大力倡导法庭外重组或预重整，主要是从效率角度和保护企业角度来考虑，法庭外重组或预重整就是当事人意思自治的过程，少了司法干预和既定的程序性的限制。此外，由于破产重整需要公告，一旦企业被戴上“破产”的帽子，企业交易对象都会有所顾虑，难免影响企业正常的经营。为此，笔者认为，设计制度时需要重点解决好债务重组或预重整的法定启动程序、债务暂停期以及司法衔接问题，同时，还要设置门槛防止滥用。
针对探索建立破产案件快速审理机制，推动破产案件繁简分流。笔者认为，破产案件的繁简分流是不切实际的提法，破产案件就是一系列、一揽子解决债务人的问题，不同于单一诉讼案件，可以在立案时就进行判断，而案件审理过程中去判断繁简，更加没有意义。此外，看似无产可破的案件较为简单，但仍然涉及对外催收、逃废债打击等，工作量也是不可估计的。而破产案件快速审理机制确有其意义，破产审判给人最大的感觉就是周期长，很多债权人不愿意选择破产程序。之所以存在这样的问题，是因为破产需要解决的是方方面面的问题，还时常受制于政策约束，且并不以法院、管理人、债务人主观意识而改变。为此，加快审理效率就需要完善的配套制度，解决该项问题关键不在法院而在政府。当然，借助信息化建设，加快破产审判的事务性工作的效率是可行的，比如采取网络申报债权、网络表决等。据笔者所知，各国也都在推进破产审判的信息化建设，这也是今年东亚破产法论坛的主题之一。最高法院也在力推全国企业破产重整案件信息网，部分功能也正在逐步完善。
针对完善重整企业的信用修复机制。这是当前破产重整最大的障碍。现行模式下，重整方案都是约定债务清偿至既定比例后，剩余债务免除。但由于征信系统没有针对破产重整的相关功能，贷款尚未清偿的记录仍存在，除非人工删除。重整企业授信审查时，往往因为该记录而无法获批。为解决该问题，温州中院曾与人民银行温州中心支行沟通，以大事记的形式把重整方案加入征信系统，以提醒审批人员查看，但实务效果不佳，仍有待进一步完善。[2]实务中，仍然存在诸多问题，都需要法院与银行再三沟通协调。另外，信用恢复不仅仅包括融资，还包括各类以企业经营情况、盈亏情况等为要素的资格审查，这些都直接影响重整企业后续经营。信用恢复机制已经迫在眉睫。
[1].参见谢安平:《企业法人恶意破产与金融债权保全》，《北京工商大学学报(社会科学版)》, 2012 , 27(1)。
[2].温州市中级人民法院：《温州法院破产审判工作六大亮点》，《人民法治》，2017年11期 。