目录
一、“穿透式审判思维”的司法适用情况及法律效果
二、金融资管争议“穿透式审判思维”的适用路径
（一）“名为实为”类案件适用路径
1. 股权回购类案件分析
2. 信托贷款类案件分析
3. “名为实为”类案件审判思路
（二）违反强制性规定、公序良俗类案件适用路径
1. 产品端典型判例分析
2. 投资端典型判例分析
3. 违反强制性规定、公序良俗类案件审判思路
三、金融资管争议“穿透式审判思维”适用边界的探讨
（一）事实查明过程中“穿透式审判思维”适用的边界
（二）适用法律过程中“穿透式审判思维”适用的边界
引言
近年来，我国资产管理业务迅猛发展，银行、证券公司、保险公司等机构的业务互相渗透、交叉，资产管理行业展现出混业经营的发展态势，多层嵌套、刚性兑付、突破杠杆限制、通道业务、资金池等交易方式的出现，无疑给金融监管带来巨大挑战。为规范金融机构资产管理业务，统一同类资管计划监管标准，2018年4月27日中国人民银行、中国银保监会、中国证监会及国家外汇管理局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”），其中明确提出要对资产管理业务施行“穿透式监管”。而在司法审判层面，2019年最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）也提出了“穿透式审判思维”，明确指出要“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。”基于此，目前法院在审理资产管理类纠纷时，也普遍会重点对于案件涉及的资产管理产品的交易目的、性质进行审查。
但近几年，随着交易合同被法院判定无效的案件的增多，也有学者提出担忧，认为 “裁判者参照监管规则和金融政策判案，虽然并无问题，但若‘过分’追逐，就会有违裁判者的中立立场，甚至会出现自相矛盾、打破金融实践参加者稳定预期的情况”。[1] 金融资管争议“穿透式审判思维”的运用边界问题成为司法、金融行业共同关注的问题。本文则希望通过梳理近三年“穿透式审判思维”在司法审判中的运用情况，并以判例为基础对金融资管争议“穿透式审判”边界进行初步探讨。
一、“穿透式审判思维”的司法运用情况及法律效果
所谓“穿透式审判思维”本质是指不拘泥于当事人约定或相关交易文件所展示出的形式上的法律关系，而是按照“实质重于形式”的原则，透过查明当事人之间真实的意思表示，确定法律行为实质。
笔者以“威科先行法律信息库”为检索平台，以“穿透”“思维”为关键词进行检索，近三年共检索出民事判例677例，其中最高人民法院12例，高级人民法院347例，中级人民法院255例，基层法院62例，专门法院1例。从年度分布来看，2020年466例，2021年123例，2022年88例。可见，自《九民会议纪要》之后，“穿透式审判思维”已经运用于各级法院的审理案件过程中。例如河南省高级人民法院在(2021)豫民申8527号案件中认为：“在商业交易形式日趋复杂，双方当事人对法律关系的性质产生巨大争议的情况下，民事审判中更要坚持穿透性思维，透过表象，查明相关案件事实，探究当事人真意，确定双方真实的法律关系。”
通过对于相关判例的梳理，笔者发现，当法院在审理案件过程中发现当事人的交易目的、交易性质，与交易文件表面上约定不一致时，往往会产生三种审判思路及法律效果：
1.法院审查案件过程中发现当事人之间的真实意思表示与表面上的交易文件或交易行为不一致，从而援引《民法典》第146条（原《民法总则》第146条）关于隐藏民事法律行为的法律效力规则，认定以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，并重新对于各方当事人之间的实质法律关系进行界定，最典型即为“名为实为”的认定模式。
笔者在“威科先行法律信息库”中搜索近三年援引“《民法典》第146条或《民法总则》第146条“的判例，共计11863例，其中最高人民法院最近三年援引上述法条的判例共79例。经过笔者对于最高人民法院的79例判例进行梳理，发现其中有25例案件最高人民法院认可当事人之间存在通谋的虚假意思表示，最终按照真实的交易目的及性质对案件进行判决。最为常见的为“名买卖实为借贷”、“名为合伙实为借贷”、“名为债权转让和不良资产合作清收实为借贷”等。
2.法院通过审查发现案件涉及的法律行为或当事人虚假意思隐藏的真实交易违反法律、行政法规的强制性规定，或严重违反监管规定损害社会公共利益，从而援引《民法典》第153条或原《民法总则》第153条、《合同法》第五十二条，以案涉民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定，或违反公序良俗，认定法律关系无效。
3.法院在审查民商事案件的过程中，发现当事人的相关法律行为涉及刑事犯罪，从而驳回起诉，将案件移送至公安机关。此类案件因脱离民事法律关系，本文暂不再展开论述。
二、“穿透式审判思维”在金融资管争议中的运用
在2019年最高人民法院周强院长在全国法院民商事审判工作会议上的讲话提出“进一步加强金融机构审判工作”“把防范化解金融风险作为金融审判根本任务”后，全国各级人民法院均积极践行。根据上海高院于2022年8月发布的《2019-2021年上海法院涉金融资管争议案件审判情况通报》[2]可以看出，目前“大资管”时代涉资管纠纷案件的争议问题呈现新颖、复杂、多变态势，涉资管纠纷不但包括涉传统的信托公司、基金管理人、银行、券商、保险公司等金融机构相关资产管理服务的纠纷，还包括各类第三方财富管理机构纷纷在各自行业领域开展资产管理服务所涉及的纠纷。进入诉讼程序后，对于相关资管合同法律关系的定性、法律效力问题往往成为案件核心问题。
对此，笔者主要按照上文所述的前两种审判路径和思路进行划分，就“名为实为”类案件、违反强制性规定及公序良俗类案件分别选取典型判例，就不同类型案件法院在审理过程中穿透式审判思维的运用及审判思路进行梳理总结，从而为第三部分对于“穿透式审判思维”的边界探讨提供依据。
（一）金融资管争议“名为实为”类案件法院的审判思路
正如上文所述，“名为实为”类案件，往往基于当事人之间存在通谋的虚伪意思，法院通过援引《民法典》第146条（原《民法总则》第146条），重新对于各方当人之间的法律关系进行认定。而在金融资管争议中，如果将投资者与金融资产服务机构之间形成的法律关系简称为“产品端法律关系”，将金融资产服务机构与被投企业或项目之间形成的法律关系简称为“投资端法律关系”，那么“名为实为“类案件往往大量存在于投资端法律关系的相关案件中。最为常见的案件类型即为“股权或合伙企业份额回购类案件”以及“信托贷款类案件”。
1.股权或合伙企业份额回购类案件分析
在资产管理类案件中，股权回购、债权回购、合伙企业份额回购等交易安排非常常见，金融机构或第三方财富管理机构（以下合称“投资机构”）为了解决因信息不对称而产生的投资风险，往往会设计相关股权回购、债权回购、合伙企业份额回购等交易安排，约定在一定条件下，原股东、原债权人或相关主体承担回购义务。但这也给予了部分投资机构一定空间，使其能够通过设置多层嵌套的交易合同包装资管产品，设置固定收益的回购条款，实现资金出借的真实目的，从而规避金融监管，实现高额收益。但有时相关行为的边界并不明确，就不同案件情况，司法审理结果也会存在本质区别。
比如在（2020）最高法民终682号[3]案件中，在一审法院认定案涉《合伙协议》及《补充协议》有效的前提下，最高人民法院经过二审审查，认为各方签署《合伙协议》及其《补充协议》时真实意思表示并非设立合伙企业，而是变相实现还本付息的借贷目的，最终认定案涉《合伙协议》及《补充协议》无效。
从此案最高法院审理过程可以看出，虽然本案高安城投要求确认《合伙协议》及《补充协议》无效，但最高人民法院在审理案件地过程中并未只局限于对于上述两份协议的审查，而是穿透审理资金来源、回购安排等一系列协议，并通过对比不同协议的约定内容，发现《合伙企业份额受让合同》与案涉《合伙协议》及其《补充协议》紧密关联，华金证券将与高安城投签订《合伙企业份额受让合同》并明确转让溢价款的支付方式及金额，作为履行约定案涉款项出资义务及《合伙协议》《补充协议》是否终止的前提，明显与其作为合伙企业的合伙人本应通过合伙企业生产经营取得合伙收益、承担合伙风险的目的相矛盾。通过抓住这一不合理之处，从而最终确定交易各方的真实意思表示。此外，需要关注的是，本案中二审阶段高安城投提交的江西银行红谷滩支行时任行长受贿的一审刑事判决书中所查明的事实，也对于最高院查明案件当事人的真实意思表示起到关键作用。
而在(2019)最高法民终688号[4]案件中，虽然也存在回购安排，但最高人民法院在具体分析的交易安排后，认为此种交易安排实现了新伊公司、四川信托与潘祖义各自的交易目的和需求，从而判断协议是各方的真实意思表示，最终认定各方之间并非借贷关系。
在上述案件中，最高人民法院对于各方之间的法律关系的审查，同样穿透式的对资金来源交易及其他关联交易均进行了审查，发现在本案《股权收购及转让协议》签订前，潘祖义就具有通过新厦公司购买东方蓝郡公司股权的真实意愿，新伊公司也有向新厦公司转让所持东方蓝郡公司股权的意思。而四川信托作为案涉《信托合同》的受托人，按照委托人鹰潭华越公司指示与新伊公司、潘祖义签订《股权收购及转让协议》，并向新伊公司支付1.5亿元股权收购款，是履行《信托合同》所约定的股权收购义务，并非是向潘祖义直接出借款项。案涉交易安排为各方当事人的真实意思表示。
更进一步的，本案中最高人民法院对于信托融资与借贷之间的关系进行了细化的区分，明确了市场主体进行资金融通的方式有多种，借款仅为其中的一种融资形式，即使本案系潘祖义利用信托途径进行融资，也不应简单地即将此等同于借款。法院在论理过程中有两点值得关注，一方面法院在识别信托融资与借贷之间的关系时，着眼于分别评判融资链条两端主体的真实交易目的，从而判断当事人的真实意思表示；另一方面，法院更关注信托机构在信托融资关系中的地位，是否实际参与整个交易过程，控制融资风险，是否主动参与管理，从而与简单的借贷关系进行区分。
再如，在（2021）最高法民终821号[5]案件中，一审阶段法院认为虽然从本案协议的主要内容及资金的流向看，华鑫信托与董书通、光彩公司签订有系列合伙份额转让及其补充协议等，约定董书通拟受让华鑫信托对佳汇服务中心所持有的2亿元有限合伙份额，并将向华鑫信托支付2亿元转让款，如董书通未履行义务，光彩公司受让并支付2亿元转让款，永昌公司为董书通的行为提供担保责任。但佳汇服务中心是由华鑫信托出资2亿元、汇赢公司出资1元成立的合伙企业，佳汇服务中心成立后并没有去收购南洋矿业公司的股权，而是将华鑫信托的2亿元款项借给永通公司使用，华鑫信托作为佳汇服务中心的大股东，应该知晓或同意，且华鑫信托向董书通发出《还本付息通知书》后，也是永通公司支付了利息。因此，依据穿透性思维的方法和各方实际发生的法律关系看，本案纠纷的性质为借款合同纠纷。但最高人民法院在全面审查了案件交易合同，最终认为华鑫信托作为其与淇县农信社及泰安银行签订的信托合同的受托人，依照委托人在信托合同中的指示，与董书通、光彩公司、大用公司签订合伙份额转让协议，与永昌公司签订股权质押合同，并据此诉请董书通、光彩公司、永昌公司依约承担责任，具有明确的合同依据，原审法院认为案涉纠纷的性质为借款合同纠纷，缺乏依据。
本案一审法院仅根据款项流转及相关利息支付情况认定交易性质为借款合同，表面上看似运用了穿透性审判思维，但却并未对于案件所有协议进行整体性判断，忽视了《合伙份额转让协议》及《合伙份额转让协议之补充协议》在整个交易模式中的地位和作用，因此，最高人民法院对于一审判决的认定进行否定，撤销了原审判决。以此也能够进一步的表明，穿透性审判也是具有边界的，认定结论需要基于对于案涉事实的整体判断，而非之基于一份或某几份合同进行认定。
2.信托贷款类案件分析
根据《信托公司管理办法》第二十条：“信托公司固有业务项下可以开展存放同业、拆放同业、贷款、租赁、投资等业务。投资业务限定为金融类公司股权投资、金融产品投资和自用固定资产投资”，信托贷款业务作为信托公司营业范围之一，也是司法中常见金融资管争议事项。在此类案件审理过程中，亦存在融资方对于法律关系的抗辩，认为实际的法律关系为企业之间的民间借贷，信托公司仅作为通道，目的是为了突破民间借贷法律规定的利息上限，获得更高的收益。
如（2020）京民终36号[6]案件就为此类案件地典型判例，在一审法院认定案涉《资金信托合同》、《信托贷款合同》合法有效后，二审北京市高级人民法院经过审理，最终认定本案所涉《资金信托合同》和《信托贷款合同》无效。
本案一二审判决作出了完全相反的认定，分析其中的原因，笔者认为主要有两方面因素：第一，一审法院法院在审理过程中，银保监会广东监管局的调查意见尚未作出，没有直接证据表明工行五羊支行向佛山公路集团发放流动资金贷款最终用于投资中信信托公司的信托计划；第二，一审法院虽然查明了佛山公路集团与工行五羊支行之间存在《流动资金借款合同》，但并未对于佛山公路集团的资金流转进行审查。同时还需关注的是，北京市高级人民法院在进一步查明上述事实后，还细化区分了信托贷款和委托贷款的关系和区分要点，明确了出资人与金融机构间签订委托贷款协议后，由金融机构自行确定用资人的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立信托贷款关系。出资人与金融机构、用资人之间按有关委托贷款的要求签订有委托贷款协议的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立委托贷款关系，从而最终对于本案各方当事人之间的真实意思表示及法律关系进行确定。
3.金融资管争议“名为实为”类案件法院审判思路
通过对上述案件的分析，我们发现法院在处理金融资管争议“名为实为”类案件存在以下审理思路：
（1）在事实查明层面，法院审查范围更广，刑事案件、行政案件查明的与案件有关的事实会受到法院的特别关注。
从上述判例可以看出，虽然案件提起的依据可能仅基于一份合同，但法院对于案件事实的查明涉及交易全链条，从资金的来源到资金的流向，从款项提供方与资产管理机构的协议，到管理机构投资过程的相关协议，法院对于金融资管争议类案件的事实层面的审查深度和广度相较于其他类型案件来说，更为全面。此外，值得关注的是在（2020）最高法民终682号案件、（2021）最高法民终821号案件中，刑事案件及行政案件查明的事实，往往会成为法院判断当时人之间真实意思表示的重要依据，会尤为受到法院的关注。
（2）在审理合同约定的同时，更注重对交易模式的整体分析，通过对交易目的、合同约定与实际交易的对比分析，以矛盾之处作为突破口，分析各方真实意思表示。
在查明事实的基础上，法院往往基于对于案件全链条事实来分析确认案涉交易模式，尤其注重对于交易目的、合同约定与实际交易的对比，如在（2020）最高法民终682号案件中，法院正是发现了“华金证券成为合伙人的前提是转让合伙企业财产份额退出合伙企业”，合同约定与华金证券的实际目的的矛盾之处，并以此矛盾之处作为突破口，进一步分析交易的真实目的，从而确认案件各方之间的真实意思。
（3）关注管理人、受托人实际义务，从融资链条的两端分别分析资金融出方与资金融入方的交易目的，细化不同法律关系之间的区别。
法院对于法律关系的认定，往往关注资金融出方与资金融入方的交易目的以及双方是否存在意思表示对合，是否构成通谋。如在（2019）最高法民终688号案件中，虽然潘祖义承担着按照固定利息成本回购股权的义务，形式上看似与借贷关系极为相近，但人民法院根据交易背景及已查明的案件事实，分别从四川信托、新伊公司、潘祖义三方出发，分别分析各方的交易目的，在确认新伊公司目的就是为了出让股权、潘祖义的目的就是为了受让股权的情况下，最终确定双方并无通谋的虚假意思表示。虽然本案两方主体也通过信托方式实现了融通资金的目的，但是新伊公司、潘祖义并非为关联方，两方在融资链条的两端，信托公司参与其中分担控制融资风险，并非完全处于被动管理只扮演通道的资金通道的决策，这与借贷存在本质的区别。
（二）金融资管争议违反强制性规定、公序良俗类案件分析
若金融资管争议中所涉及到的法律关系违反法律或行政法规的强制性规定，法院援引《民法典》第153条或原《民法总则》第153条、《合同法》第五十二条认定相应的法律行为无效，毋庸置疑。但针对资产管理，存在大量的并非法律或行政法规级别的监管要求，如近些年尤为受到关注的《资管新规》在法律位阶上也仅是属于规范性文件，相关行为如只违反监管规定，未违反法律或行政法规，正常情况下不能直接援引“违反法律或行政法规的强制性规定”这一条款，认定行为无效。但在实践过程中，存在诸多违反监管规定的行为，如若不加以否定，将有损公共利益。对此，《九民会议纪要》在第31条中明确：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”该条实质上打通了法院对于部分违反监管规定的行为以违反“公序良俗”为由加以否定的路径。此类案件无论是在产品端的案件中还是投资端的案件中都有涉及，因此我们分别从两方面梳理了相关判例进行展开分析。
1.产品端典型判例分析
在产品端，投资者与金融资产服务机构之间往往基于信托合同、基金合同、资产管理合同等而形成委托投资或理财关系。在司法实践中，若投资者与金融资产服务机构就上述协议产生纠纷，投资者更多的以金融资产服务机构违反适当性义务、受托人义务等要求金融资产服务机构承担赔偿责任。当然亦有基于协议本身违反相关监管规定，主张协议无效或部分无效的。而法院在审理此类案件中，亦会对于协议的效力问题进行审慎判断，若确实涉及危害金融安全、市场秩序，在通过援引相关监管规定对相关行为进行否定的同时，亦会对协议效力进行判定。
如针对刚性兑付问题，在《私募投资基金监督管理暂行办法》、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》、《私募投资基金备案须知》中均明确要求禁止刚性兑付，本质原因在于刚性兑付增加了金融系统性的风险，导致私募基金行业的不公平竞争。而刚性兑付对于合同效力的影响问题，在《九民会议纪要》第92条予以明确，即对于保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。安信信托股份有限公司、湖南高速集团财务有限公司营业信托纠纷案件【案号：（2020）湘民终1598号】[7]作为法院援引《九民会议纪要》上述规定的第一案，法院第一层面以案涉《信托受益权转让协议》《补充协议》违反了《中华人民共和国信托法》第三十四条“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”的规定,认为协议无效；第二层面则直接援引了《九民会议纪要》第92条，认为《信托受益权转让协议》《补充协议》的约定显然是保本保收益的约定，属于刚性兑付的约定，认定该两协议无效。笔者认为，因本案合同存在违反其他法律强制性规定的情形，尚不能直观反映法院对刚性兑付问题的审理逻辑。而在中天钢铁集团有限公司与三度星和（北京）投资有限公司证券投资基金交易纠纷案件中【案号：(2021)京民终59号】[8]，法院则通过援引了《私募投资基金监督管理暂行办法》中第十五条关于禁止刚性兑付的规定，认为虽然违反规范性文件一般情况下不影响合同效力，但该规范性文件的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。最终认为案涉《泽芯8号补充协议》中相关保底条款之约定，违背了市场经济基本规律和资本市场规则，也违背了公平原则，该条款本身无效，但并不导致《补充协议》整体无效。可见，虽然《九民会议纪要》直接明确了涉及刚性兑付的合同约定无效，但法院审理刚性兑付问题的内在逻辑还是基于刚性兑付的约定不但违反监管要求，而且有损金融安全、市场秩序，违反“公序良俗”，从而认定约定无效。且若合同的其他约定是当事人的真实意思表示，并不存在违反法律、行政法规的强制性规定，不损害金融安全、市场秩序，刚性兑付条款的无效效果，并不及于其他合同约定，更不会导致合同整体无效。
再如针对委托代持保险公司股权、上市公司发行人股份代持问题，法院在对于相关行为所违反的监管规定、所产生的市场危害性进行充分分析后，亦对于代持行为的效力进行了否定评价。如福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案件【案号：（2017）最高法民终529号】[9]，即为典型的委托代持保险公司股权案件，最高法院以案涉《信托持股协议》违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果为由，认定案涉《信托持股协议》无效。而对于代持上市公司股权问题，根据《证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”虽未明文规定禁止代持上市公司股权，但鉴于发行人应当如实披露股份权属情况，但法院一般将禁止上市公司发行人股份隐名代持作为上述规定的应有之义，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。如在杉浦立身与龚茵股权转让纠纷案件中【案号：(2018)沪74民初585号】[10]，法院认为发行人股份隐名代持行为违反了证券市场的公共秩序，进而认为案涉相关代持协议无效。
2.投资端典型判例分析
司法实践中，在投资端因金融资产服务机构在管理相关资产的过程中与用资方产生争议的案件数量较多，也有不少案件法院在审查的过程中发现金融资产服务机构与用资方之间签订的相关合同存在违反相关监管规定的情形，而是否影响合同的效力，则有赖于法院对于案涉交易所违反的监管规定的监管强度、对交易安全的影响程度，以及对社会不特定公众的损害程度等多方面因素进行全面考量。
如涉及信贷资金流入资本市场相关合同的效力，在西藏信托有限公司与彭莉等金融借款合同纠纷案件中【案号：（2021）京民终403号】[11]，在法院查明西藏信托本应将发行的信托计划按照合同约定向金鸿沣发放14000万元贷款，但西藏信托却将信托贷款用于投资股市的行为后，通过全面梳理相关监管规定，援引《中国银行业监督管理委员会关于进一步防范银行业金融机构与证券公司业务往来相关风险的通知》、《中国银监会办公厅关于进一步加强信贷管理的通知》中关于不得将信贷资金流入资本市场的监管规定，认为西藏信托公司作为信托投资公司，将信托贷款用于投资股市的行为明显违反了监管规定，该行为加剧了股票市场异常波动，扰乱证券市场正常交易秩序，扰乱了国家金融管理秩序，最终以“损害社会公共利益”为由认定《贷款合同》无效。
再如，对于涉及“通道业务”相关合同的效力，根据《九民会议纪要》第93条、《资管新规》的规定，一般按照“新老划断”原则，对于2021底前的相关违反监管规定通道行为，如果不存在其他无效事由，一般只进行否定性评价，不影响合同效力。如在富地长泰酒店投资管理有限公司、中国民生银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷再审案件中【案号：（2021）最高法民申4519号】[12]，法院在审查发现案涉交易涉及通道业务后，明确司法并不鼓励此种交易，但根据监管规定中的过渡期规定，未支持富地公司提出的案涉合同无效的主张。
3.违反强制性规定、公序良俗类案件审判思路
通过上述产品端、投资端相关违反强制性规定、公序良俗类案件的梳理分析笔者发现，法院在审理金融资管纠纷案件涉及通过强制性规定、公序良俗认定案件行为效力时，存在以下审判思路:
（1）普遍通过援引相关监管层面的禁止性规定，判断相关行为的危害性。
从上述一系列典型判例中笔者发现，面对纷繁复杂的资产管理交易方式，对于未直接被法律或行政法规的强制性规定加以禁止的相关交易行为，监管层面的规定往往成为法院判断交易行为是否具有危害性的关键依据。
（2）法院对于相关行为效力的认定也会与监管规定相匹配。
如对于涉及“通道业务”协议的效力认定问题，从通道业务本身出发，其中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等问题，已经严重危害金融安全。但基于《资管新规》中明确规定了过渡期，法院对于此类协议的审理亦与《资管新规》的规定相衔接，在不涉及其他无效情形时，虽然在判决中会对相关交易安排给予否定性评价，但不会否定交易合同的效力。
（3）对于相关行为的危害性，法院一般会结合非法律标准为法律裁判提供论证支持。
对于相关交易安排是否能够达到违反“公序良俗”的程度，法院在进行上述判断时，往往会综合金融安全、市场秩序、国家宏观政策等因素，同时也会考虑后果因素，即判决作出所可能产生的司法导向及后果。就如在认定委托代持保险公司股权行为效力的过程中，法院一方面充分考虑相关监管政策及金融规范，同时也充分考虑了该行为对于金融管理秩序的危害及对于包括保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害，从而最终认定委托代持保险公司股权行为无效。
三、金融资管争议“穿透式审判思维”运用边界的探讨
通过上文对于金融资管争议案件法院审判思路的分析，可以看出“穿透式审判思维”已经普遍植入到法院处理金融资管争议的过程中，形成了司法裁判与监管政策相互协同共同维护金融市场安全稳定的整体趋势。“穿透式审判思维”一定程度上给予了法官在事实查明及法律适用层面更多的裁量空间，但同时也对于法官的裁判过程及结果提出了更高的要求。有学者提出“‘穿透式审判思维’遵循实质争议理念介入司法自治并不意味着其司法恣意而不受约束[13]。”笔者甚为认同，在商事交往过程中，商事外观主义作为重要原则，其本质上与商事行为具有标准性、独立性、要式性等特点相关。若司法对于金融交易进行过度干预，必然会影响金融市场的创新性发展，也会一定程度上打破金融市场参与者的稳定预期。因此，通过上述典型判例的分析，笔者认为仍有必要从事实查明及适用法律两个维度，对于法院在审理金融资管争议案件过程中运用“穿透式审判思维”的边界进行探讨。
（一）事实查明过程中“穿透式审判思维”运用的边界
审判的前提是对基本事实的查明和认定，在金融资管争议案件的审查过程中，法院往往对于案件事实的审查范围更广，从结果层面上说，这的确有利于法院对于案件事实的全面了解，从而对案件中可能涉及到的违法、犯罪行为进行有效的打击。但应受限于民事审判举证规则及“谁主张，谁举证”的基本逻辑，尽可能避免对于商事外观事实的推翻，并对法官调查权进行限制。
1.严格限制商事外观事实的推翻，除非存在已查明或直接相反证据。
通过上文对于“名为实为”类案件法院审判思路的分析，我们发现，目前法院对于协议外观体现出的事实的推翻，主要有两种方式：一是已存在刑事案件、行政案件对于案件事实的查明不同于协议内容，法院对于刑事案件、行政案件已查明的事实予以认定；二则是法院通过对于其他相关协议、事项的分析，从而得出与案件协议外观体现出的事实不一致的结论。
笔者认为，外观主义作为商法中的一项重要的基本原则，是架构商法内在体系的重要元素，体现了对交易安全的保护。其不但是商法中的一项归责原则、行为效力原则、权利的取得方式，更是商事裁判中的准则。[14]可见，相较于民事审判而言，商事审判应当更加注重商事行为的外观，因此在对于商事案件事实认定的过程中，在没有相反证据明确推翻相关合同约定及商事行为外观的情况下，不能轻易对于已有的外观事实进行推翻或打破。这里的相反证据的形式，不能是间接的，或通过分析推理得来的，应为直接证据，或基于刑事案件、行政案件已查明的事实。
2.严格限制司法（主动）调查权的行使，尊重民事诉讼证据及举证基本规则。
在民商事审判中，法院只能依据“优势证据原则”，基于现有证据，认定案件事实。目前我国民事诉讼法赋予法官一定的调查权的情况下，笔者认为，在审理金融资管争议案件中，还是需要对法官的调查权予以一定的限制。
在大多数情况下，当事人各方获取证据的能力均受到主体能力的限制，比如公司内部的账簿公司以外的人很难获取，在金融资管争议案件中，如果法官为了发现案件真相，而选择帮助一方调查相关事实，一定程度上丧失法官中立的地位，有违程序正义。当然，笔者并不是说要禁止法官使用其调查权利，而是认为法院在决定是否依职权进行调查时，应当对于拟调查的事项是否为本案的核心事实，相关材料的取得是否可直接得出相关结论，法院调查权的行使是否会被当事人恶意利用等因素进行充分、审慎的考量，再去决定是否行使法官调查权，以及行使的程度等，应当充分保护各方主体的独立性和交易安全，不能为了“穿透”而肆意“穿透”调查。比如在笔者团队代理的一个案件中，案件的核心争议焦点为交易性质的认定，在财务顾问费由第三方收取的情况下，法院大肆对于案件第三人公司的银行账户流水进行调查，显然已经超出了法院应有的调查范围。
（二）对于适用法律过程中，“穿透式审判思维”运用的边界
在法律适用层面，针对本文所探讨的两种审判思路和结果，笔者亦认为需要严格限制在金融资管争议审理过程的适用，尊重商事法律关系外观，尽可能减少对于相关交易合同效力的否定。具体而言：
1.严格规范“通谋虚伪”的适用，审慎认定借贷关系。
对于《民法典》第一百四十六条，部分学者认为应当严谨适用于商事案件地审理过程中，而仅适用于民事案件的审理。对此，笔者并不认同，我国一直秉持“民商合一”的传统，且面对多变复杂的金融交易行为，司法审判需要对于一些以合法手段掩盖非法目的的交易，且有明确证据证明存在“通谋虚伪”情况的案件进行否定。但笔者认为，对于在审理此类金融资管争议案件时，相较于目前的司法实践，法院应当严格限制“通谋虚伪”的认定标准，尤其审慎认定借贷关系。
具体而言，认定某份合同系各方当事人“通谋虚伪”订立，为无效合同，必须具有以下两个条件：一是有直接证据证明合同约定的内容与合同各方当事人想要达到的真实目的意思不同；二是有直接证据证明合同各方当事人对于订立虚假合同具有通谋。但是在审查合同约定与当事人各方真实意思是否一致时，不能将所有具有融资属性、定期收取固定收益的交易都认定为借贷关系。本质上，金融行为是资金富余方向资金需求方转移资金的行为，如果不论何种交易外观，无差别对于交易进行全部穿透，任何交易安排都可以被还原成借贷法律关系。但是资产管理最根本的目的就是为了更好的满足市场主体多样化的金融需求，因此，不能因为相关交易具有融资属性就进行否定。应对与不同案件中不同的交易模式进行具体分析，从融资链条的两端分别分析资金融出方与资金融入方的交易目的，细化不同法律关系之间的区别，从而确定是否当事人之间是否真的具有虚伪的意思，是否适用《民法典》第一百四十六条。
2.限缩解释“公序良俗”的内涵，超越监管规定保护公共法益。
法院在审理金融资管争议案件中援引“违反公序良俗”而否定合同效力的场景，相关行为同时违反监管规定最为常见，此时，法院往往通过结合其他非法律标准进一步对于相关行为的危害性进行分析，从而否定合同效力。笔者认为，在审理金融资管争议案件时，作为“违反法律、行政法规的强制性规定”的补充，以“违反公序良俗”否定合同效力，其适用范围及解释空间必须进行限缩，对于合同效力的否定而保护的法益也应超越相关监管规定本身，而达到保护公共法益的程度。
具体而言，一方面，法官要对案件行为违反的监管规定本身进行审查，相关监管规定虽然层级上并非法律、行政法规，但其自身属性需仍为效力性强制性规定而非管理性质，且应对于上述监管规定背后所保护的法益进行兼顾考量，判断是否具有保护公共利益的性质。另一方面，需要判断对于相关法律行为效力进行否定是否满足最小侵害的要求。如果相关行为可通过行政处罚的方式进行解决，那么就无须通过否定行为效力去解决；如果能够通过部分无效的方式解决，就不应当通过认定全部行为无效的方式解决。最后，要对于相关行为本身所损害的法益进行评判，法院通过确认相关行为无效所保护的法益应当超过监管规定本身所保护的法益，而上升到保护不特定公众利益层面。
当然，如果从法律解释层面或指导意见层面，能将金融资管争议领域使用“违反公序良俗”否定合同效力的情形类型化，那将更有利于司法实践中的适用。
结语
总的来说，“穿透式审判思维”确实有利于防范和化解金融风险，但司法审判也不能对于商事交易进行过度干预，损害金融市场的创新性，有碍金融市场的发展。笔者相信，在对“穿透式审判思维”适用边界的认识不断深入后，金融资管争议审判能够更好地适应金融创新，助力金融市场的稳定发展。
【注】
[1] 选自赵廉慧教授在“中国金融争议解决及投资争议解决年度观察（2022）发布会”上的发言，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1749526820396457285&wfr=spider&for=pc，访问日期：2023年1月7日。
[2]《通报》指出，资管新规落地后，在监管部门不断加大监管力度并完善监管机制的过程中，不少涉资管纠纷进入诉讼程序，案件审理中发现资管合同的法律关系定性、管理人信义义务的范围、卖方机构适当性义务的履行、刚性兑付条款的认定原则、资管通道业务的法律效力及资管产品的退出及清算责任等问题存在认识上的分歧，有待进一步解决。具体来看，2019-2021年度，上海法院一审审结涉资管纠纷案件数量分别为1,044件、750件、878件。因大多数资管产品对投资金额设有一定的门槛和标准，故涉资管纠纷案件与一般金融商事案件相比标的金额较大。上海法院一审审结的案件标的总额从2019年的269亿余元增至2021 年的333亿余元，涨幅为23.79%。2019年至2021年案件平均诉讼标的金额分别达到2,577.41万元、1,582.84万元、3,193.48万元。总体来看，案件数量呈现波动，但标的金额上涨趋势明显。
[3] 详见《高安市城市建设投资有限责任公司、华金证券股份有限公司确认合同无效纠纷二审民事判决书》
[4 详见《潘祖义、四川信托有限公司合同纠纷二审民事判决书》
[5] 详见《华鑫国际信托有限公司、董书通等金融借款合同纠纷民事二审民事裁定书》
[6] 详见《珠海市新长江建设投资有限公司等与佛山市易光贸易有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书》
[7] 详见《安信信托股份有限公司、湖南高速集团财务有限公司营业信托纠纷二审民事判决书》
[8] 详见《中天钢铁集团有限公司与三度星和（北京）投资有限公司证券投资基金交易纠纷二审民事判决书》
[9] 详见《福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷二审民事判决书》
[10] 详见《杉浦立身与龚茵股权转让纠纷一审民事判决书》
[11] 详见《西藏信托有限公司与彭莉等金融借款合同纠纷二审民事判决书》
[12] 详见《富地长泰酒店投资管理有限公司、中国民生银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》
[13] 张桦，《“穿透式审判思维”的功能与边界刍议》，人民法院报，2021-3-18
[14] 叶林、石旭雯，《外观主义的商法意义——从内在体系的视角出发》，《河南大学学报（社会科学版）》2008年第3期
一、“穿透式审判思维”的司法适用情况及法律效果
二、金融资管争议“穿透式审判思维”的适用路径
（一）“名为实为”类案件适用路径
1. 股权回购类案件分析
2. 信托贷款类案件分析
3. “名为实为”类案件审判思路
（二）违反强制性规定、公序良俗类案件适用路径
1. 产品端典型判例分析
2. 投资端典型判例分析
3. 违反强制性规定、公序良俗类案件审判思路
三、金融资管争议“穿透式审判思维”适用边界的探讨
（一）事实查明过程中“穿透式审判思维”适用的边界
（二）适用法律过程中“穿透式审判思维”适用的边界
引言
近年来，我国资产管理业务迅猛发展，银行、证券公司、保险公司等机构的业务互相渗透、交叉，资产管理行业展现出混业经营的发展态势，多层嵌套、刚性兑付、突破杠杆限制、通道业务、资金池等交易方式的出现，无疑给金融监管带来巨大挑战。为规范金融机构资产管理业务，统一同类资管计划监管标准，2018年4月27日中国人民银行、中国银保监会、中国证监会及国家外汇管理局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”），其中明确提出要对资产管理业务施行“穿透式监管”。而在司法审判层面，2019年最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）也提出了“穿透式审判思维”，明确指出要“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。”基于此，目前法院在审理资产管理类纠纷时，也普遍会重点对于案件涉及的资产管理产品的交易目的、性质进行审查。
但近几年，随着交易合同被法院判定无效的案件的增多，也有学者提出担忧，认为 “裁判者参照监管规则和金融政策判案，虽然并无问题，但若‘过分’追逐，就会有违裁判者的中立立场，甚至会出现自相矛盾、打破金融实践参加者稳定预期的情况”。[1] 金融资管争议“穿透式审判思维”的运用边界问题成为司法、金融行业共同关注的问题。本文则希望通过梳理近三年“穿透式审判思维”在司法审判中的运用情况，并以判例为基础对金融资管争议“穿透式审判”边界进行初步探讨。
一、“穿透式审判思维”的司法运用情况及法律效果
所谓“穿透式审判思维”本质是指不拘泥于当事人约定或相关交易文件所展示出的形式上的法律关系，而是按照“实质重于形式”的原则，透过查明当事人之间真实的意思表示，确定法律行为实质。
笔者以“威科先行法律信息库”为检索平台，以“穿透”“思维”为关键词进行检索，近三年共检索出民事判例677例，其中最高人民法院12例，高级人民法院347例，中级人民法院255例，基层法院62例，专门法院1例。从年度分布来看，2020年466例，2021年123例，2022年88例。可见，自《九民会议纪要》之后，“穿透式审判思维”已经运用于各级法院的审理案件过程中。例如河南省高级人民法院在(2021)豫民申8527号案件中认为：“在商业交易形式日趋复杂，双方当事人对法律关系的性质产生巨大争议的情况下，民事审判中更要坚持穿透性思维，透过表象，查明相关案件事实，探究当事人真意，确定双方真实的法律关系。”
通过对于相关判例的梳理，笔者发现，当法院在审理案件过程中发现当事人的交易目的、交易性质，与交易文件表面上约定不一致时，往往会产生三种审判思路及法律效果：
1.法院审查案件过程中发现当事人之间的真实意思表示与表面上的交易文件或交易行为不一致，从而援引《民法典》第146条（原《民法总则》第146条）关于隐藏民事法律行为的法律效力规则，认定以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，并重新对于各方当事人之间的实质法律关系进行界定，最典型即为“名为实为”的认定模式。
笔者在“威科先行法律信息库”中搜索近三年援引“《民法典》第146条或《民法总则》第146条“的判例，共计11863例，其中最高人民法院最近三年援引上述法条的判例共79例。经过笔者对于最高人民法院的79例判例进行梳理，发现其中有25例案件最高人民法院认可当事人之间存在通谋的虚假意思表示，最终按照真实的交易目的及性质对案件进行判决。最为常见的为“名买卖实为借贷”、“名为合伙实为借贷”、“名为债权转让和不良资产合作清收实为借贷”等。
2.法院通过审查发现案件涉及的法律行为或当事人虚假意思隐藏的真实交易违反法律、行政法规的强制性规定，或严重违反监管规定损害社会公共利益，从而援引《民法典》第153条或原《民法总则》第153条、《合同法》第五十二条，以案涉民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定，或违反公序良俗，认定法律关系无效。
3.法院在审查民商事案件的过程中，发现当事人的相关法律行为涉及刑事犯罪，从而驳回起诉，将案件移送至公安机关。此类案件因脱离民事法律关系，本文暂不再展开论述。
二、“穿透式审判思维”在金融资管争议中的运用
在2019年最高人民法院周强院长在全国法院民商事审判工作会议上的讲话提出“进一步加强金融机构审判工作”“把防范化解金融风险作为金融审判根本任务”后，全国各级人民法院均积极践行。根据上海高院于2022年8月发布的《2019-2021年上海法院涉金融资管争议案件审判情况通报》[2]可以看出，目前“大资管”时代涉资管纠纷案件的争议问题呈现新颖、复杂、多变态势，涉资管纠纷不但包括涉传统的信托公司、基金管理人、银行、券商、保险公司等金融机构相关资产管理服务的纠纷，还包括各类第三方财富管理机构纷纷在各自行业领域开展资产管理服务所涉及的纠纷。进入诉讼程序后，对于相关资管合同法律关系的定性、法律效力问题往往成为案件核心问题。
对此，笔者主要按照上文所述的前两种审判路径和思路进行划分，就“名为实为”类案件、违反强制性规定及公序良俗类案件分别选取典型判例，就不同类型案件法院在审理过程中穿透式审判思维的运用及审判思路进行梳理总结，从而为第三部分对于“穿透式审判思维”的边界探讨提供依据。
（一）金融资管争议“名为实为”类案件法院的审判思路
正如上文所述，“名为实为”类案件，往往基于当事人之间存在通谋的虚伪意思，法院通过援引《民法典》第146条（原《民法总则》第146条），重新对于各方当人之间的法律关系进行认定。而在金融资管争议中，如果将投资者与金融资产服务机构之间形成的法律关系简称为“产品端法律关系”，将金融资产服务机构与被投企业或项目之间形成的法律关系简称为“投资端法律关系”，那么“名为实为“类案件往往大量存在于投资端法律关系的相关案件中。最为常见的案件类型即为“股权或合伙企业份额回购类案件”以及“信托贷款类案件”。
1.股权或合伙企业份额回购类案件分析
在资产管理类案件中，股权回购、债权回购、合伙企业份额回购等交易安排非常常见，金融机构或第三方财富管理机构（以下合称“投资机构”）为了解决因信息不对称而产生的投资风险，往往会设计相关股权回购、债权回购、合伙企业份额回购等交易安排，约定在一定条件下，原股东、原债权人或相关主体承担回购义务。但这也给予了部分投资机构一定空间，使其能够通过设置多层嵌套的交易合同包装资管产品，设置固定收益的回购条款，实现资金出借的真实目的，从而规避金融监管，实现高额收益。但有时相关行为的边界并不明确，就不同案件情况，司法审理结果也会存在本质区别。
比如在（2020）最高法民终682号[3]案件中，在一审法院认定案涉《合伙协议》及《补充协议》有效的前提下，最高人民法院经过二审审查，认为各方签署《合伙协议》及其《补充协议》时真实意思表示并非设立合伙企业，而是变相实现还本付息的借贷目的，最终认定案涉《合伙协议》及《补充协议》无效。
从此案最高法院审理过程可以看出，虽然本案高安城投要求确认《合伙协议》及《补充协议》无效，但最高人民法院在审理案件地过程中并未只局限于对于上述两份协议的审查，而是穿透审理资金来源、回购安排等一系列协议，并通过对比不同协议的约定内容，发现《合伙企业份额受让合同》与案涉《合伙协议》及其《补充协议》紧密关联，华金证券将与高安城投签订《合伙企业份额受让合同》并明确转让溢价款的支付方式及金额，作为履行约定案涉款项出资义务及《合伙协议》《补充协议》是否终止的前提，明显与其作为合伙企业的合伙人本应通过合伙企业生产经营取得合伙收益、承担合伙风险的目的相矛盾。通过抓住这一不合理之处，从而最终确定交易各方的真实意思表示。此外，需要关注的是，本案中二审阶段高安城投提交的江西银行红谷滩支行时任行长受贿的一审刑事判决书中所查明的事实，也对于最高院查明案件当事人的真实意思表示起到关键作用。
而在(2019)最高法民终688号[4]案件中，虽然也存在回购安排，但最高人民法院在具体分析的交易安排后，认为此种交易安排实现了新伊公司、四川信托与潘祖义各自的交易目的和需求，从而判断协议是各方的真实意思表示，最终认定各方之间并非借贷关系。
在上述案件中，最高人民法院对于各方之间的法律关系的审查，同样穿透式的对资金来源交易及其他关联交易均进行了审查，发现在本案《股权收购及转让协议》签订前，潘祖义就具有通过新厦公司购买东方蓝郡公司股权的真实意愿，新伊公司也有向新厦公司转让所持东方蓝郡公司股权的意思。而四川信托作为案涉《信托合同》的受托人，按照委托人鹰潭华越公司指示与新伊公司、潘祖义签订《股权收购及转让协议》，并向新伊公司支付1.5亿元股权收购款，是履行《信托合同》所约定的股权收购义务，并非是向潘祖义直接出借款项。案涉交易安排为各方当事人的真实意思表示。
更进一步的，本案中最高人民法院对于信托融资与借贷之间的关系进行了细化的区分，明确了市场主体进行资金融通的方式有多种，借款仅为其中的一种融资形式，即使本案系潘祖义利用信托途径进行融资，也不应简单地即将此等同于借款。法院在论理过程中有两点值得关注，一方面法院在识别信托融资与借贷之间的关系时，着眼于分别评判融资链条两端主体的真实交易目的，从而判断当事人的真实意思表示；另一方面，法院更关注信托机构在信托融资关系中的地位，是否实际参与整个交易过程，控制融资风险，是否主动参与管理，从而与简单的借贷关系进行区分。
再如，在（2021）最高法民终821号[5]案件中，一审阶段法院认为虽然从本案协议的主要内容及资金的流向看，华鑫信托与董书通、光彩公司签订有系列合伙份额转让及其补充协议等，约定董书通拟受让华鑫信托对佳汇服务中心所持有的2亿元有限合伙份额，并将向华鑫信托支付2亿元转让款，如董书通未履行义务，光彩公司受让并支付2亿元转让款，永昌公司为董书通的行为提供担保责任。但佳汇服务中心是由华鑫信托出资2亿元、汇赢公司出资1元成立的合伙企业，佳汇服务中心成立后并没有去收购南洋矿业公司的股权，而是将华鑫信托的2亿元款项借给永通公司使用，华鑫信托作为佳汇服务中心的大股东，应该知晓或同意，且华鑫信托向董书通发出《还本付息通知书》后，也是永通公司支付了利息。因此，依据穿透性思维的方法和各方实际发生的法律关系看，本案纠纷的性质为借款合同纠纷。但最高人民法院在全面审查了案件交易合同，最终认为华鑫信托作为其与淇县农信社及泰安银行签订的信托合同的受托人，依照委托人在信托合同中的指示，与董书通、光彩公司、大用公司签订合伙份额转让协议，与永昌公司签订股权质押合同，并据此诉请董书通、光彩公司、永昌公司依约承担责任，具有明确的合同依据，原审法院认为案涉纠纷的性质为借款合同纠纷，缺乏依据。
本案一审法院仅根据款项流转及相关利息支付情况认定交易性质为借款合同，表面上看似运用了穿透性审判思维，但却并未对于案件所有协议进行整体性判断，忽视了《合伙份额转让协议》及《合伙份额转让协议之补充协议》在整个交易模式中的地位和作用，因此，最高人民法院对于一审判决的认定进行否定，撤销了原审判决。以此也能够进一步的表明，穿透性审判也是具有边界的，认定结论需要基于对于案涉事实的整体判断，而非之基于一份或某几份合同进行认定。
2.信托贷款类案件分析
根据《信托公司管理办法》第二十条：“信托公司固有业务项下可以开展存放同业、拆放同业、贷款、租赁、投资等业务。投资业务限定为金融类公司股权投资、金融产品投资和自用固定资产投资”，信托贷款业务作为信托公司营业范围之一，也是司法中常见金融资管争议事项。在此类案件审理过程中，亦存在融资方对于法律关系的抗辩，认为实际的法律关系为企业之间的民间借贷，信托公司仅作为通道，目的是为了突破民间借贷法律规定的利息上限，获得更高的收益。
如（2020）京民终36号[6]案件就为此类案件地典型判例，在一审法院认定案涉《资金信托合同》、《信托贷款合同》合法有效后，二审北京市高级人民法院经过审理，最终认定本案所涉《资金信托合同》和《信托贷款合同》无效。
本案一二审判决作出了完全相反的认定，分析其中的原因，笔者认为主要有两方面因素：第一，一审法院法院在审理过程中，银保监会广东监管局的调查意见尚未作出，没有直接证据表明工行五羊支行向佛山公路集团发放流动资金贷款最终用于投资中信信托公司的信托计划；第二，一审法院虽然查明了佛山公路集团与工行五羊支行之间存在《流动资金借款合同》，但并未对于佛山公路集团的资金流转进行审查。同时还需关注的是，北京市高级人民法院在进一步查明上述事实后，还细化区分了信托贷款和委托贷款的关系和区分要点，明确了出资人与金融机构间签订委托贷款协议后，由金融机构自行确定用资人的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立信托贷款关系。出资人与金融机构、用资人之间按有关委托贷款的要求签订有委托贷款协议的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立委托贷款关系，从而最终对于本案各方当事人之间的真实意思表示及法律关系进行确定。
3.金融资管争议“名为实为”类案件法院审判思路
通过对上述案件的分析，我们发现法院在处理金融资管争议“名为实为”类案件存在以下审理思路：
（1）在事实查明层面，法院审查范围更广，刑事案件、行政案件查明的与案件有关的事实会受到法院的特别关注。
从上述判例可以看出，虽然案件提起的依据可能仅基于一份合同，但法院对于案件事实的查明涉及交易全链条，从资金的来源到资金的流向，从款项提供方与资产管理机构的协议，到管理机构投资过程的相关协议，法院对于金融资管争议类案件的事实层面的审查深度和广度相较于其他类型案件来说，更为全面。此外，值得关注的是在（2020）最高法民终682号案件、（2021）最高法民终821号案件中，刑事案件及行政案件查明的事实，往往会成为法院判断当时人之间真实意思表示的重要依据，会尤为受到法院的关注。
（2）在审理合同约定的同时，更注重对交易模式的整体分析，通过对交易目的、合同约定与实际交易的对比分析，以矛盾之处作为突破口，分析各方真实意思表示。
在查明事实的基础上，法院往往基于对于案件全链条事实来分析确认案涉交易模式，尤其注重对于交易目的、合同约定与实际交易的对比，如在（2020）最高法民终682号案件中，法院正是发现了“华金证券成为合伙人的前提是转让合伙企业财产份额退出合伙企业”，合同约定与华金证券的实际目的的矛盾之处，并以此矛盾之处作为突破口，进一步分析交易的真实目的，从而确认案件各方之间的真实意思。
（3）关注管理人、受托人实际义务，从融资链条的两端分别分析资金融出方与资金融入方的交易目的，细化不同法律关系之间的区别。
法院对于法律关系的认定，往往关注资金融出方与资金融入方的交易目的以及双方是否存在意思表示对合，是否构成通谋。如在（2019）最高法民终688号案件中，虽然潘祖义承担着按照固定利息成本回购股权的义务，形式上看似与借贷关系极为相近，但人民法院根据交易背景及已查明的案件事实，分别从四川信托、新伊公司、潘祖义三方出发，分别分析各方的交易目的，在确认新伊公司目的就是为了出让股权、潘祖义的目的就是为了受让股权的情况下，最终确定双方并无通谋的虚假意思表示。虽然本案两方主体也通过信托方式实现了融通资金的目的，但是新伊公司、潘祖义并非为关联方，两方在融资链条的两端，信托公司参与其中分担控制融资风险，并非完全处于被动管理只扮演通道的资金通道的决策，这与借贷存在本质的区别。
（二）金融资管争议违反强制性规定、公序良俗类案件分析
若金融资管争议中所涉及到的法律关系违反法律或行政法规的强制性规定，法院援引《民法典》第153条或原《民法总则》第153条、《合同法》第五十二条认定相应的法律行为无效，毋庸置疑。但针对资产管理，存在大量的并非法律或行政法规级别的监管要求，如近些年尤为受到关注的《资管新规》在法律位阶上也仅是属于规范性文件，相关行为如只违反监管规定，未违反法律或行政法规，正常情况下不能直接援引“违反法律或行政法规的强制性规定”这一条款，认定行为无效。但在实践过程中，存在诸多违反监管规定的行为，如若不加以否定，将有损公共利益。对此，《九民会议纪要》在第31条中明确：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”该条实质上打通了法院对于部分违反监管规定的行为以违反“公序良俗”为由加以否定的路径。此类案件无论是在产品端的案件中还是投资端的案件中都有涉及，因此我们分别从两方面梳理了相关判例进行展开分析。
1.产品端典型判例分析
在产品端，投资者与金融资产服务机构之间往往基于信托合同、基金合同、资产管理合同等而形成委托投资或理财关系。在司法实践中，若投资者与金融资产服务机构就上述协议产生纠纷，投资者更多的以金融资产服务机构违反适当性义务、受托人义务等要求金融资产服务机构承担赔偿责任。当然亦有基于协议本身违反相关监管规定，主张协议无效或部分无效的。而法院在审理此类案件中，亦会对于协议的效力问题进行审慎判断，若确实涉及危害金融安全、市场秩序，在通过援引相关监管规定对相关行为进行否定的同时，亦会对协议效力进行判定。
如针对刚性兑付问题，在《私募投资基金监督管理暂行办法》、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》、《私募投资基金备案须知》中均明确要求禁止刚性兑付，本质原因在于刚性兑付增加了金融系统性的风险，导致私募基金行业的不公平竞争。而刚性兑付对于合同效力的影响问题，在《九民会议纪要》第92条予以明确，即对于保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。安信信托股份有限公司、湖南高速集团财务有限公司营业信托纠纷案件【案号：（2020）湘民终1598号】[7]作为法院援引《九民会议纪要》上述规定的第一案，法院第一层面以案涉《信托受益权转让协议》《补充协议》违反了《中华人民共和国信托法》第三十四条“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”的规定,认为协议无效；第二层面则直接援引了《九民会议纪要》第92条，认为《信托受益权转让协议》《补充协议》的约定显然是保本保收益的约定，属于刚性兑付的约定，认定该两协议无效。笔者认为，因本案合同存在违反其他法律强制性规定的情形，尚不能直观反映法院对刚性兑付问题的审理逻辑。而在中天钢铁集团有限公司与三度星和（北京）投资有限公司证券投资基金交易纠纷案件中【案号：(2021)京民终59号】[8]，法院则通过援引了《私募投资基金监督管理暂行办法》中第十五条关于禁止刚性兑付的规定，认为虽然违反规范性文件一般情况下不影响合同效力，但该规范性文件的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。最终认为案涉《泽芯8号补充协议》中相关保底条款之约定，违背了市场经济基本规律和资本市场规则，也违背了公平原则，该条款本身无效，但并不导致《补充协议》整体无效。可见，虽然《九民会议纪要》直接明确了涉及刚性兑付的合同约定无效，但法院审理刚性兑付问题的内在逻辑还是基于刚性兑付的约定不但违反监管要求，而且有损金融安全、市场秩序，违反“公序良俗”，从而认定约定无效。且若合同的其他约定是当事人的真实意思表示，并不存在违反法律、行政法规的强制性规定，不损害金融安全、市场秩序，刚性兑付条款的无效效果，并不及于其他合同约定，更不会导致合同整体无效。
再如针对委托代持保险公司股权、上市公司发行人股份代持问题，法院在对于相关行为所违反的监管规定、所产生的市场危害性进行充分分析后，亦对于代持行为的效力进行了否定评价。如福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案件【案号：（2017）最高法民终529号】[9]，即为典型的委托代持保险公司股权案件，最高法院以案涉《信托持股协议》违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果为由，认定案涉《信托持股协议》无效。而对于代持上市公司股权问题，根据《证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”虽未明文规定禁止代持上市公司股权，但鉴于发行人应当如实披露股份权属情况，但法院一般将禁止上市公司发行人股份隐名代持作为上述规定的应有之义，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。如在杉浦立身与龚茵股权转让纠纷案件中【案号：(2018)沪74民初585号】[10]，法院认为发行人股份隐名代持行为违反了证券市场的公共秩序，进而认为案涉相关代持协议无效。
2.投资端典型判例分析
司法实践中，在投资端因金融资产服务机构在管理相关资产的过程中与用资方产生争议的案件数量较多，也有不少案件法院在审查的过程中发现金融资产服务机构与用资方之间签订的相关合同存在违反相关监管规定的情形，而是否影响合同的效力，则有赖于法院对于案涉交易所违反的监管规定的监管强度、对交易安全的影响程度，以及对社会不特定公众的损害程度等多方面因素进行全面考量。
如涉及信贷资金流入资本市场相关合同的效力，在西藏信托有限公司与彭莉等金融借款合同纠纷案件中【案号：（2021）京民终403号】[11]，在法院查明西藏信托本应将发行的信托计划按照合同约定向金鸿沣发放14000万元贷款，但西藏信托却将信托贷款用于投资股市的行为后，通过全面梳理相关监管规定，援引《中国银行业监督管理委员会关于进一步防范银行业金融机构与证券公司业务往来相关风险的通知》、《中国银监会办公厅关于进一步加强信贷管理的通知》中关于不得将信贷资金流入资本市场的监管规定，认为西藏信托公司作为信托投资公司，将信托贷款用于投资股市的行为明显违反了监管规定，该行为加剧了股票市场异常波动，扰乱证券市场正常交易秩序，扰乱了国家金融管理秩序，最终以“损害社会公共利益”为由认定《贷款合同》无效。
再如，对于涉及“通道业务”相关合同的效力，根据《九民会议纪要》第93条、《资管新规》的规定，一般按照“新老划断”原则，对于2021底前的相关违反监管规定通道行为，如果不存在其他无效事由，一般只进行否定性评价，不影响合同效力。如在富地长泰酒店投资管理有限公司、中国民生银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷再审案件中【案号：（2021）最高法民申4519号】[12]，法院在审查发现案涉交易涉及通道业务后，明确司法并不鼓励此种交易，但根据监管规定中的过渡期规定，未支持富地公司提出的案涉合同无效的主张。
3.违反强制性规定、公序良俗类案件审判思路
通过上述产品端、投资端相关违反强制性规定、公序良俗类案件的梳理分析笔者发现，法院在审理金融资管纠纷案件涉及通过强制性规定、公序良俗认定案件行为效力时，存在以下审判思路:
（1）普遍通过援引相关监管层面的禁止性规定，判断相关行为的危害性。
从上述一系列典型判例中笔者发现，面对纷繁复杂的资产管理交易方式，对于未直接被法律或行政法规的强制性规定加以禁止的相关交易行为，监管层面的规定往往成为法院判断交易行为是否具有危害性的关键依据。
（2）法院对于相关行为效力的认定也会与监管规定相匹配。
如对于涉及“通道业务”协议的效力认定问题，从通道业务本身出发，其中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等问题，已经严重危害金融安全。但基于《资管新规》中明确规定了过渡期，法院对于此类协议的审理亦与《资管新规》的规定相衔接，在不涉及其他无效情形时，虽然在判决中会对相关交易安排给予否定性评价，但不会否定交易合同的效力。
（3）对于相关行为的危害性，法院一般会结合非法律标准为法律裁判提供论证支持。
对于相关交易安排是否能够达到违反“公序良俗”的程度，法院在进行上述判断时，往往会综合金融安全、市场秩序、国家宏观政策等因素，同时也会考虑后果因素，即判决作出所可能产生的司法导向及后果。就如在认定委托代持保险公司股权行为效力的过程中，法院一方面充分考虑相关监管政策及金融规范，同时也充分考虑了该行为对于金融管理秩序的危害及对于包括保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害，从而最终认定委托代持保险公司股权行为无效。
三、金融资管争议“穿透式审判思维”运用边界的探讨
通过上文对于金融资管争议案件法院审判思路的分析，可以看出“穿透式审判思维”已经普遍植入到法院处理金融资管争议的过程中，形成了司法裁判与监管政策相互协同共同维护金融市场安全稳定的整体趋势。“穿透式审判思维”一定程度上给予了法官在事实查明及法律适用层面更多的裁量空间，但同时也对于法官的裁判过程及结果提出了更高的要求。有学者提出“‘穿透式审判思维’遵循实质争议理念介入司法自治并不意味着其司法恣意而不受约束[13]。”笔者甚为认同，在商事交往过程中，商事外观主义作为重要原则，其本质上与商事行为具有标准性、独立性、要式性等特点相关。若司法对于金融交易进行过度干预，必然会影响金融市场的创新性发展，也会一定程度上打破金融市场参与者的稳定预期。因此，通过上述典型判例的分析，笔者认为仍有必要从事实查明及适用法律两个维度，对于法院在审理金融资管争议案件过程中运用“穿透式审判思维”的边界进行探讨。
（一）事实查明过程中“穿透式审判思维”运用的边界
审判的前提是对基本事实的查明和认定，在金融资管争议案件的审查过程中，法院往往对于案件事实的审查范围更广，从结果层面上说，这的确有利于法院对于案件事实的全面了解，从而对案件中可能涉及到的违法、犯罪行为进行有效的打击。但应受限于民事审判举证规则及“谁主张，谁举证”的基本逻辑，尽可能避免对于商事外观事实的推翻，并对法官调查权进行限制。
1.严格限制商事外观事实的推翻，除非存在已查明或直接相反证据。
通过上文对于“名为实为”类案件法院审判思路的分析，我们发现，目前法院对于协议外观体现出的事实的推翻，主要有两种方式：一是已存在刑事案件、行政案件对于案件事实的查明不同于协议内容，法院对于刑事案件、行政案件已查明的事实予以认定；二则是法院通过对于其他相关协议、事项的分析，从而得出与案件协议外观体现出的事实不一致的结论。
笔者认为，外观主义作为商法中的一项重要的基本原则，是架构商法内在体系的重要元素，体现了对交易安全的保护。其不但是商法中的一项归责原则、行为效力原则、权利的取得方式，更是商事裁判中的准则。[14]可见，相较于民事审判而言，商事审判应当更加注重商事行为的外观，因此在对于商事案件事实认定的过程中，在没有相反证据明确推翻相关合同约定及商事行为外观的情况下，不能轻易对于已有的外观事实进行推翻或打破。这里的相反证据的形式，不能是间接的，或通过分析推理得来的，应为直接证据，或基于刑事案件、行政案件已查明的事实。
2.严格限制司法（主动）调查权的行使，尊重民事诉讼证据及举证基本规则。
在民商事审判中，法院只能依据“优势证据原则”，基于现有证据，认定案件事实。目前我国民事诉讼法赋予法官一定的调查权的情况下，笔者认为，在审理金融资管争议案件中，还是需要对法官的调查权予以一定的限制。
在大多数情况下，当事人各方获取证据的能力均受到主体能力的限制，比如公司内部的账簿公司以外的人很难获取，在金融资管争议案件中，如果法官为了发现案件真相，而选择帮助一方调查相关事实，一定程度上丧失法官中立的地位，有违程序正义。当然，笔者并不是说要禁止法官使用其调查权利，而是认为法院在决定是否依职权进行调查时，应当对于拟调查的事项是否为本案的核心事实，相关材料的取得是否可直接得出相关结论，法院调查权的行使是否会被当事人恶意利用等因素进行充分、审慎的考量，再去决定是否行使法官调查权，以及行使的程度等，应当充分保护各方主体的独立性和交易安全，不能为了“穿透”而肆意“穿透”调查。比如在笔者团队代理的一个案件中，案件的核心争议焦点为交易性质的认定，在财务顾问费由第三方收取的情况下，法院大肆对于案件第三人公司的银行账户流水进行调查，显然已经超出了法院应有的调查范围。
（二）对于适用法律过程中，“穿透式审判思维”运用的边界
在法律适用层面，针对本文所探讨的两种审判思路和结果，笔者亦认为需要严格限制在金融资管争议审理过程的适用，尊重商事法律关系外观，尽可能减少对于相关交易合同效力的否定。具体而言：
1.严格规范“通谋虚伪”的适用，审慎认定借贷关系。
对于《民法典》第一百四十六条，部分学者认为应当严谨适用于商事案件地审理过程中，而仅适用于民事案件的审理。对此，笔者并不认同，我国一直秉持“民商合一”的传统，且面对多变复杂的金融交易行为，司法审判需要对于一些以合法手段掩盖非法目的的交易，且有明确证据证明存在“通谋虚伪”情况的案件进行否定。但笔者认为，对于在审理此类金融资管争议案件时，相较于目前的司法实践，法院应当严格限制“通谋虚伪”的认定标准，尤其审慎认定借贷关系。
具体而言，认定某份合同系各方当事人“通谋虚伪”订立，为无效合同，必须具有以下两个条件：一是有直接证据证明合同约定的内容与合同各方当事人想要达到的真实目的意思不同；二是有直接证据证明合同各方当事人对于订立虚假合同具有通谋。但是在审查合同约定与当事人各方真实意思是否一致时，不能将所有具有融资属性、定期收取固定收益的交易都认定为借贷关系。本质上，金融行为是资金富余方向资金需求方转移资金的行为，如果不论何种交易外观，无差别对于交易进行全部穿透，任何交易安排都可以被还原成借贷法律关系。但是资产管理最根本的目的就是为了更好的满足市场主体多样化的金融需求，因此，不能因为相关交易具有融资属性就进行否定。应对与不同案件中不同的交易模式进行具体分析，从融资链条的两端分别分析资金融出方与资金融入方的交易目的，细化不同法律关系之间的区别，从而确定是否当事人之间是否真的具有虚伪的意思，是否适用《民法典》第一百四十六条。
2.限缩解释“公序良俗”的内涵，超越监管规定保护公共法益。
法院在审理金融资管争议案件中援引“违反公序良俗”而否定合同效力的场景，相关行为同时违反监管规定最为常见，此时，法院往往通过结合其他非法律标准进一步对于相关行为的危害性进行分析，从而否定合同效力。笔者认为，在审理金融资管争议案件时，作为“违反法律、行政法规的强制性规定”的补充，以“违反公序良俗”否定合同效力，其适用范围及解释空间必须进行限缩，对于合同效力的否定而保护的法益也应超越相关监管规定本身，而达到保护公共法益的程度。
具体而言，一方面，法官要对案件行为违反的监管规定本身进行审查，相关监管规定虽然层级上并非法律、行政法规，但其自身属性需仍为效力性强制性规定而非管理性质，且应对于上述监管规定背后所保护的法益进行兼顾考量，判断是否具有保护公共利益的性质。另一方面，需要判断对于相关法律行为效力进行否定是否满足最小侵害的要求。如果相关行为可通过行政处罚的方式进行解决，那么就无须通过否定行为效力去解决；如果能够通过部分无效的方式解决，就不应当通过认定全部行为无效的方式解决。最后，要对于相关行为本身所损害的法益进行评判，法院通过确认相关行为无效所保护的法益应当超过监管规定本身所保护的法益，而上升到保护不特定公众利益层面。
当然，如果从法律解释层面或指导意见层面，能将金融资管争议领域使用“违反公序良俗”否定合同效力的情形类型化，那将更有利于司法实践中的适用。
结语
总的来说，“穿透式审判思维”确实有利于防范和化解金融风险，但司法审判也不能对于商事交易进行过度干预，损害金融市场的创新性，有碍金融市场的发展。笔者相信，在对“穿透式审判思维”适用边界的认识不断深入后，金融资管争议审判能够更好地适应金融创新，助力金融市场的稳定发展。
【注】
[1] 选自赵廉慧教授在“中国金融争议解决及投资争议解决年度观察（2022）发布会”上的发言，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1749526820396457285&wfr=spider&for=pc，访问日期：2023年1月7日。
[2]《通报》指出，资管新规落地后，在监管部门不断加大监管力度并完善监管机制的过程中，不少涉资管纠纷进入诉讼程序，案件审理中发现资管合同的法律关系定性、管理人信义义务的范围、卖方机构适当性义务的履行、刚性兑付条款的认定原则、资管通道业务的法律效力及资管产品的退出及清算责任等问题存在认识上的分歧，有待进一步解决。具体来看，2019-2021年度，上海法院一审审结涉资管纠纷案件数量分别为1,044件、750件、878件。因大多数资管产品对投资金额设有一定的门槛和标准，故涉资管纠纷案件与一般金融商事案件相比标的金额较大。上海法院一审审结的案件标的总额从2019年的269亿余元增至2021 年的333亿余元，涨幅为23.79%。2019年至2021年案件平均诉讼标的金额分别达到2,577.41万元、1,582.84万元、3,193.48万元。总体来看，案件数量呈现波动，但标的金额上涨趋势明显。
[3] 详见《高安市城市建设投资有限责任公司、华金证券股份有限公司确认合同无效纠纷二审民事判决书》
[4 详见《潘祖义、四川信托有限公司合同纠纷二审民事判决书》
[5] 详见《华鑫国际信托有限公司、董书通等金融借款合同纠纷民事二审民事裁定书》
[6] 详见《珠海市新长江建设投资有限公司等与佛山市易光贸易有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书》
[7] 详见《安信信托股份有限公司、湖南高速集团财务有限公司营业信托纠纷二审民事判决书》
[8] 详见《中天钢铁集团有限公司与三度星和（北京）投资有限公司证券投资基金交易纠纷二审民事判决书》
[9] 详见《福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷二审民事判决书》
[10] 详见《杉浦立身与龚茵股权转让纠纷一审民事判决书》
[11] 详见《西藏信托有限公司与彭莉等金融借款合同纠纷二审民事判决书》
[12] 详见《富地长泰酒店投资管理有限公司、中国民生银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》
[13] 张桦，《“穿透式审判思维”的功能与边界刍议》，人民法院报，2021-3-18
[14] 叶林、石旭雯，《外观主义的商法意义——从内在体系的视角出发》，《河南大学学报（社会科学版）》2008年第3期