辩护风险的“互促链条”及消解（一）

前言：2016年3月19日，由北京市尚权律师事务所主办的，尚权十周年系列活动之——“新刑诉法实施三周年研讨会暨尚权2015年度新刑诉法调研报告发布会”在京召开。这标志着尚权为期三年的“新刑诉法调研项目”进入尾声。
在本次会议中，来自学界、实务界以及律师界的代表首次对新刑诉法实施三年来的落实和执行状况进行了总结并提出相关建议。
2015年度新刑诉法实施调研报告进行了形式上的创新：尚权所负责分发回收试卷，聘请零点调查公司进行数据初步统计，后依托国内著名高校法学院16位青年学者负责撰写最终报告。
今天“尚权刑辩”推出由南开大学法学院副教授朱桐辉撰写的报告——《辩护风险的“互促链条”及消解》。
一、价值与进展
（一）价值
与非讼及民商诉讼代理不同，律师从事刑事辩护，可能遭遇更多的风险。这种风险可能来自权力机关的公权私用、职业报复，也可能来自被害人，甚至可能来自嫌疑人、被告人对辩护活动不满而产生的伤害。
辩护权尤其侦查辩护权落实的水平，就如法治的木桶原理一样，决定着一个国家的侦查法治及刑事法治水平。但因为现阶段尚有这样的风险存在，使得很多律师不愿从事刑事辩护尤其是侦查辩护。这严重影响了我国刑事诉讼的辩护率、刑事辩护环境，以及刑事法治水平。
虽然风险来源较多，但相较而言，更值得我们警惕和克服的是侦控机关在面临、获得不利诉讼结果后的职业报复。这种职业报复，可能使得辩护律师虽然为被告人赢得了无罪、罪轻的裁判结果，却被侦控机关以“律师伪证罪”侦查和起诉。96年《刑事诉讼法》改控辩对抗模式、赋予律师审查起诉阶段调查取证权后，这种现象大量涌现，导致不少律师开始规避调查取证、规避律师业务，甚至导致不少律师亡命天涯。因此，一度时期，辩护律师向控方证人、被害人甚至己方证人取证并赢得了有利结果后面临的风险，成为了最大风险。
因此，我们刑事诉讼法学教师及关心刑事案件的众多公民，在此首先要对率先只做刑事辩护业务的北京尚权律师事务所，及近几年逐渐增加的主做、只做刑事辩护的四川卓安律师事务所、浙江靖霖律师事务所、浙江厚启律师事务所、天津行通律师事务所、安徽金亚太律师事务所、湖南真泽律师事务所，等“中国刑事律所联盟”成员表示敬意。
为有效化解这一问题，2012年修改后《刑事诉讼法》开始尝试新的制度，确立了刑法306条律师伪证案件（辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪）异地侦查（由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理）与及时通知律所律协制度。那么，这一被寄于厚望的新程序的效果是否显著，律师们是如何看待的，现阶段辩护律师执业风险情况如何，主要来自哪里，又对律师们的执业产生了哪些影响，等一系列问题，就成为我们迫切关心和亟需了解的。
所以，北京市尚权律师事务所《2016年新刑诉法实施调研项目数据报告》（以下简称《尚权数据报告》）的价值就此凸显。笔者从自己一直关心的执业风险角度，进行了反复研读，发现报告中涵盖了大量的这样的问题，也获得了很多重要数据和真实情况，给这一事关刑辩健康发展和刑事法治水平的重要问题的解决，奠定了坚实基础。相信，随着我们这一连续性项目，对此问题的持续性的科学调研、分析与呼吁，终将赢得化解的转机。
（二）进展
1.实践进展
近几年，关于辩护律师执业保障及风险化解，具有标志意义的立法、政策及司法进展有：
第一，刑事诉讼法立法方面，2012年《刑事诉讼法》赋予了律师在侦查的辩护权，明确了嫌疑人的获得辩护权及其权利告知，强化了法律援助，并对辩护权主要内容——会见、阅卷、调查取证、申请调取证据、申请取保候审、申诉控告、申请排除非法证据等做了很好的澄清和明确，还增加了律师保密特权，以及对律师执业权利的救济途径。这些一方面扩充了律师权利范围，增加了律师对抗能力，但也可能给律师带来了更多的风险。实践中的情况究竟是怎样的，亟需调研。
第二，刑法方面，2015年《刑法修正案九》对306条扰乱法庭秩序罪的客观方面进行了修改，增加了所谓“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的”罪状，并增加了“308条之一”——规定了泄露不应公开的案件信息罪、故意泄露国家秘密罪。这使得相当多律师担心这些罪名被滥用，增加执业风险。
第三，在国家政策、司法制度及律师制度建设方面，2013年孟建柱书记在《人民日报》发文提出“建立选拔律师、法律学者等专业法律人才担任法官、检察官的制度机制”，开始更多地倡导法律人间的职业交流。最高法常务副院长沈德咏也撰文提出，律师是法律共同体的重要一员，要形成诉辩对抗、法官居中裁判的格局，引起了法律界的共鸣。2014年，曾经力倡法律共同体的上海市高院副院长邹碧华突然离去，引发法律人集体追思，法律共同体得到更多关注。
2014年10月召开的十八届四中全会上通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》更是明确地将法律职业队伍建设、律师执业保障提上国家政策层面：“提高律师队伍业务素质，完善执业保障机制。加强律师事务所管理，发挥律师协会自律作用，规范律师执业行为，监督律师严格遵守职业道德和职业操守，强化准入、退出管理，严格执行违法违规执业惩戒制度。”“完善法律职业准入制度，健全国家统一法律职业资格考试制度，建立法律职业人员统一职前培训制度。建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度，畅通具备条件的军队转业干部进入法治专门队伍的通道，健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制。”
2014年12月，曹建明检察长发表讲话，主张建立新型健康、良性互动的检律关系。在此前后，最高法周强院长、沈德咏副院长，曹建明检察长，中央政法委副秘书长徐显明等也多次指示或发文提出，要重视律师在预防冤假错案方面的作用，提高律师地位，努力建设法律共同体。
2015年8月，更是召开了规格规模超前的“全国律师工作会议”，孟建柱书记、曹建明检察长、周强院长、吴爱英部长、郭声琨部长均发表了提高律师地位与执业保障的讲话，并在最终明确提出了要建立“平等相待、相互尊重，相互支持、相互监督，正当交往、良性互动”的“司法人员和律师的新型关系”。
2016年新春伊始，孟建柱书记更是“开门迎客”，接连与律师、学者和媒体人士召开座谈会，倾听律师们的意见成为重要内容。在接着举行的2016年中央政法工作会议上，更是提出了“律师事业发展程度，反映一个国家法治文明进步的程度”、“提高律师辩护率，防止庭审走过场”等要求，为律师执业风险化解营造了良好政策环境。
第四，在律师执业权利保障规则上，也有了重大突破。2015年8月“全国律师工作会议”召开不久的2015年9月16日，最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部印发了《关于依法保障律师执业权利的规定》，共49条，仅律师执业风险化解的规定就已相当全面、细致：（1）在第三条明确规定：”人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关和律师协会应当建立健全律师执业权利救济机制。律师因依法执业受到侮辱、诽谤、威胁、报复、人身伤害的，有关机关应当及时制止并依法处理，必要时对律师采取保护措施。”（2）除解决会见、阅卷中的实际困难，还在会见条文中特别规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，看守所应当采取必要措施，保障会见顺利和安全进行。”（3）从第十六条到第二十条，明确规定了对辩护律师调查取证权、申请调取证据权的保障。（4）还用大量细致条文明确了律师申请变更强制措施、申请非法证据排除、行使申诉控告、进行庭审质证及辩论、参加死刑复核及向专门机关要求保障执业权利、获得司法救济的规则和制度。这些条文，具有很强的操作性，如果能落实，将对刑辩律师的执业风险化解、执业权利保障起到良好的提升作用。当然，其实践情况是怎么样的，也亟需了解和调研。
第五，与辩护律师执业权益保障相关的司法事件、现象方面，以下几项值得关注：（1）李庄被指控触犯306条案，引发了人们对刑辩律师执业风险及权益保障的长时间热议和关注；（2）出现了不少所谓“死磕派律师”，力图改变律师弱势地位，提高执业地位及权利保障；（3）以北京尚权律师事务所的一系列公益活动为代表，在不少知名刑事辩护律所及中央、地方律师协会的组织下，开展了诸多的刑辩公益培训和学术论坛，营造了良好的刑辩氛围，鼓励着大量律师积极参加刑辨工作；（4）如前所述，涌现了诸多的专门从事刑辩业务，甚至只做刑辩的律所。这也非常有助于打消不少律师对刑辩业务的担心和恐惧。（5）在法律人的不懈努力之下，从2014年开始系统纠正诸多的冤假错疑案，多达23起以上，有不少是长达十几年、二十几年的积案——浙江张氏叔侄案，内蒙古呼格吉勒图案，福建念斌、黄耀政、陈满、许玉森、许金龙案，广东徐辉、陈灼昊案……这些无疑也会增强律师不畏风险，投身刑辩的信心。
总体上讲，笔者认为，关于辩护律师执业保障和执业风险化解的进展，可谓喜忧参半：在政策上、立法上进展可谓不小，但实践中的行动还有待跟上落实。我们能不断耳闻律师们要求解决“旧三难”（会见难、阅卷难、调查取证难）以及“新三难”、“新四难”、“新五难”（调取证据难、发问难、质证难、辩论难、辩护意见采纳难、无罪辩护难，等等）的呼声，以及辩护方案选择被指定、辩护效果不佳、最好规避刑辩的声音。
2.研究进展
关于辩护律师的地位与功能发挥，一直是近年来的研究热点：学界主要围绕（1）律师辩护遇到的难点展开问题分析和原因解释型的研究；（2）2012年新刑事诉讼法颁布后，将辩护权延伸到了侦查阶段，因此围绕着侦查阶段律师是否享有调查取证权也产出了不少学术作品，厘清了不少因为立法不周表述带来的问题（普遍结论是侦查阶段律师有调查取证权）；（3）针对新法带来的新现象进行研究，例如，律师如何向被告人核实案卷，律师如何调查和开示三类对被告人有利的证据，律师如何平衡保密义务与犯罪预防职责等；（4）当然，更不少学术论文及学位论文直接围绕辩护律师执业风险，展开研究。
学位论文方面，较典型的有：（1）湖南大学卢美京的2009年硕士学位论文“辩护律师非正常执业风险研究”；（2）西南政法大学张胜英的2010年硕士学位论文“论辩护律师的执业风险”；（3）西南财经大学刘宇的2010年度硕士学位论文：“我国刑事辩护律师执业风险问题研究”；（4）南昌大学贾乐乐的2011年度硕士学位论文：“律师刑事辩护的执业风险及其防范”；（5）烟台大学邵英杰的2011年度硕士毕业论文：“刑事辩护律师执业困境及其应对措施研究”；（6）西南财经大学白鑫的2012年度硕士学位论文“我国辩护律师执业风险问题研究”；（7）华东政法大学戴虹的2013年度硕士学位论文：“我国刑事辩护律师执业风险研究”；（8）安徽大学黄崇河的2014年度硕士学位论文“辩护律师执业风险及防范研究”；（9）安徽大学杨倩倩的2014年度硕士学位论文“探析刑辩律师的执业困境及其风险防范——以李庄案为视角”。
学术论文方面，值得关注的有：（1）冯昀2004年在《中国律师论坛百篇优秀论文集》上发表的“中国辩护律师执业风险及其防范” ；（2）杨晓静发表在CSSCI法学来源期刊《中国刑事法杂志》2010年第8期的“刑事辩护律师调查取证的执业风险与防范”，抓住了风险的主要来源，针对其复杂原因，从建构辩护人调查取证的司法保障机制、实现庭审的实质化、建构科学合理的绩考核机制、修改刑法第306条、完善追诉程序等方面提出了完善建议；（3）林睦翔在《湖北警官学院学报》2010年第2期发表的：“论律师刑事执业风险及其人身保护”；（4）付奇艺、沈树强发表在《黑龙江省政法管理干部学院学报》 2013年第3期的“辩护律师规范操作与执业风险的关系之思辨”，鲜明地提出了因为刑事辩护执业风险较高，因此律师们更应当规范操作；（5）洪蜀亮、田瑞华发表在《云南大学学报-法学版》2013年第5期的“律师执业风险及其控制研究述评”，从风险控制原理出发，自公检法、律师及当事人三个角度对执业风险控制进行了分析；（6）何晓威在《法制与社会》2013年第6期发表的“刑事辩护律师调查取证的执业风险与防范”；（7）王明睿发表在《黑龙江社会科学》2013年第10期的“论律师刑事辩护执业风险的防范措施”，分析了风险原因，提出完善刑诉制度尤其是律师豁免制度，以及强化律协作用的建议；（8）李欣发表于半月刊《法制博览》2016年第4期的“刑事辩护律师自行调查取证的风险防范”，则进一步就律师自行调查取证风险化解机制的立法不足及其应对，进行了分析；（9）吕良彪律师在新浪博客上发表了“当下大陆律师执业风险全透析”，指出了律师执业存在法律风险、安全风险及声誉风险，具有一定启发意义；（10）网易博客署名“后盾”的作者，从其二十多年的执业经验角度，生动分析了“律师执业中的四大风险”——“来自司法机关和政府机关的打击报复（刑法306条带来的风险），来自江湖黑恶势力的纠缠威胁，当事人的迁怒或报复，因工作的失误或过失产生的风险，其中最大的风险是前面二个”，很接地气，具有强烈的针对性和实践感，值得关注和反思。另外，广东鹏翔律师事务所的李继忠律师、河南恒升律师事务所的马利东律师，也在自己博客上，从自身执业经验出发，论述了如何防范和管理执业风险。
另外，还有专门对此问题进行研究的专著——华东政法大学王永杰教授的《刑法第306条相关问题研究——以律师伪证罪为核心》，法律出版社2012年版，从实体法、程序法及证据法角度，对律师伪证罪涉及的罪名认定、侦查回避、司法认证、职业豁免、辩护制度及律师管理改革等问题，进行了系统性分析。
总之，以上相关论文及专著，基本从个体的直接或间接经验出发，分析了辩护律师执业风险的源头，诉讼结构方面、公检法管理方面、律师管理方面、刑事规制思路、追究程序上的原因，以及相应的改革，还是有相当多见底之言：基本上提到了修改或者废除刑法306条，改革律师伪证罪的侦控程序，减少对律师的刑法规制并增加律师自治，提升律师地位，建设法律共同体、改善司法与律师关系，强化律师豁免权及保守秘密特权，提高律师素质，等等。应该说那些发表在新《刑事诉讼法》前的论文及专著的呼吁和分析，对新法下决心改革律师伪证罪追究程序，起到了一定的促进作用。
当然，这些论文也存在样本数量较少、说服力不强等问题，影响了我们对辩护律师执业风险总体情况、程度及后果的掌握，所以，这一领域还有待好的基于大量数据的实证研究的出现。因此，实践性的调研报告，就成为我们关注的重点。
笔者这里获得的陈卫东教授、程雷副教授领衔的中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心开展、撰写的《刑事诉讼法实施状况研究调研报告》，对律师调查取证可能带来的风险，也有很好的关注和论述，值得借鉴（当然，我们也发现，这一报告除了描述自己的亲历调研，也引用了不少2013年度尚权刑事诉讼法实施报告的数据）。孙长永教授领衔的西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心开展和撰写的《2015新刑事诉讼法实施情况调研报告》，虽然还未发现他们对调查取证权有系统调研和分析，但他们对律师辩护率、会见阅卷中遇到的困难，也有所涉及，也值得借鉴。希望这些实证研究都能坚持下去，进一步提高刑事辩护环境及风险研究的针对性和学术性。
二、执业风险的主要来源
《2015尚权数据报告》中专门有一主观题——第81题，对律师执业风险进行了总体性调查，更触及到了最核心的问题——风险的主要来源和主要环节。
第81题：当前律师职业风险主要有哪些？在哪个环节最容易遭遇风险？
本题有效样本量312条，零点公司对受访者的回答归纳如下：
当前律师职业风险主要有职业风险和人身风险两个方面。
职业风险：涉嫌伪证罪（自行调取的证据不易被采信），串供、泄漏国家机密、包庇罪，毁灭伪造证据罪，妨碍侦查、妨害作证罪，被监听，煽动罪（在错案上对抗，在网络上上传、发声）、扰乱法庭秩序罪（被滥用）。
嫌疑人翻供（容易引起当事人误解，翻供后责任推给律师；或者公检法将责任推给律师，让当事人找律师麻烦）；证人翻证（调查取证阶段压力大，证人容易在压力下反证）；当事人对辩护律师的期望非常高，且可能提出不合法要求，然而决定权并不掌握在律师手中，被害人对律师有偏见等；侦查机关的敌对性，特别是取得有利于被告人的证据时，侦查机关为律师设计陷阱；对于政治敏感度高及特大贪污案，政府有内定的处理方式。
人身风险：职业打击报复（包括报复性执法、非司法机关如纪委的攻击）；言语威胁；被警告取消律师证；被公安机关扣押、拘留的风险。
风险环节：律师执业最容易遭遇的风险在各个环节都有反映，包括侦查、审查起诉、审判阶段，反馈称调查取证环节遭受风险的比例最大。
这312条个体回答及零点公司的概括分析，可以印证笔者前述的，辩护律师的风险主要来自侦控机关以及当事人两方面。
就侦控机关的职业报复而言，在上述调研汇中，值得注意的是：（1）侦控机关利用辩护律师曾经取证，证人又改变了证言，进而以涉嫌伪证罪展开报复；（2）以泄密为由进行追究和打击；（3）可能因为错案纠正需要在网络上发声，而被冠以“煽动罪”，受到侦控；（3）可能受到扰乱法庭秩序罪的制裁。
就来自当事人的风险而言，除了辩护律师会遭致来自被害人及家属的谴责和冲击外，我们还发现律师们的服务对象，反过来给他们的压力也不小。上述被调查们的描述，非常形象地揭示了其中的逻辑链条：除了（1）公检法发现翻供或翻证后开始找律师麻烦；（2）公检法给当事人压力，让其找律师麻烦外；我们还能发现，当事人主动展开进攻的：（3）当事人自己翻供或者翻证后将责任推给律师；（4）当事人对律师期望过高，甚至可能提出不合法要求，未得到满足便开始找律师麻烦。
同时，《2015尚权数据报告》也反映，不少律师在近几年执业中，遇到过当事人及其近亲属迫于办案人员的压力（动员）对其解聘的情况，占比总和达到了34.5%。
在笔者看来，这种容易遭致解聘的现状，正是律师执业风险潜伏的表现。而且，这也会直接影响律师的口碑，使得他们惮于出现这种负面评价，进而规避、刑事辩护业务，因此，也是刑事辩护环境不理想的重要表征。
总之，这一难得的实践调研给我们的启发及警醒意义，立刻得到了凸显。也许若干年前，笔者在一次刑辩律师大会上听到的，有位著名刑辩律师反复强调的，辩护律师不可忽视来自当事人的危险和风险，还是很切中时弊的。刑辩律师的风险，不仅来自我们熟知的侦控机关以及对立的被害人，甚至还来自嫌疑人及被告人，可谓“在夹缝中生存和前行”。
这一主观题所得，让我们意想不到并印象深刻的还有：律师自行调查的证据不易被采信；律师可能被监听；律师可能遭致“纪委的攻击”；“对于政治敏感度高及特大贪污案，政府有内定的处理方式”；还存在“被公安机关扣押、拘留的危险”。这些均是刑事辩护风险遍布且在高位运行的进一步表现。综合以上几点，我们不得不说：在这样的刑事辩护环境下，大量律师规避刑事业务，可以被理解和被原谅。
三、执业风险的主要环节
综合报告数据和反馈看，易引发风险的环节较多，除调查取证环节外，还有会见时的材料核实环节、法庭庭审环节、不公开审理环节、庭外工作环节（例如，律师在庭外为纠正错案在网上发声，以求声援，可能招致“煽动罪”侦控），等等，可谓伴其始终。这里重点分析四个环节：
（一）调查取证环节
上述来自312位答卷律师的综合回答，也印证了我们之前关于辩护律师风险环节的预断——调查取证阶段风险最大：“律师执业最容易遭遇的风险在各个环节都有反映，包括侦查、审查起诉、审判阶段，反馈称调查取证环节遭受风险的比例最大。”而调查取证在侦查阶段、审查起诉乃至审判阶段都可能，但按照一般规律，应该主要集中在侦查、审查起诉阶段。《尚权数据报告》背景题第8题的结论是，答卷律师中有72%的刑事辩护集中在侦查阶段。这也能侧面反映，刑事辩护最重要、最紧迫的是侦查阶段。
首先，值得注意的是，四成以上律师在侦查阶段从不调查取证。律师办案本应“以法律为准绳”、“以证据为依据”，为嫌疑人和被告人争取无罪或罪轻结果，当然需要在最关键阶段调查取证。但我们的大量律师却不敢调查取证，这足以反证和印证，律师调查取证及可能的证言变化对律师的不力，有多么严重。其次，有过调查取证但受到办案机关干扰的有一成，受到干扰后被迫停止取证的还有一成。最后但最重要的是，即使那些占四成的、有过调查取证也未受到干扰的，并不意味着，其取证始终不会给他们带来风险。
同样，《尚权数据报告》第15题则反映，47%的答卷律师未向法院和检察院申请过向被害人的近亲属、被害人提供的证人收集过证据。同时，申请过但司法机关未予答复的占了15%，不同意又未说明理由的又占了9.5%，认为没有必要的又占了14.5%。我们一方面，向这些不怕麻烦、风险坚持向被害人及家属、证人取证的律师，表示钦佩；另一方面，也为申请后如此低的回应率表示遗憾；同时，也提醒辩护律师在此环节更要多加注意，避免招致来自侦控机关、被害人及家属的风险。
（二）案卷核实环节
除了调查取证环节，前述的主观题第81题的回答中，不少答卷律师也谈到了可能会因为所谓“泄密”而遭致追究，给自身带来风险。因此，律师们的风险也可能来自会见时的案情核实。而律师们阅卷后的行为，也能反映出一些端倪。从《尚权数据报告》能发现，辩护律师与在押人员核实证据时普遍谨慎：有3.5%的律师不会核实案卷，不提及案卷材料；有4.4%的律师，并不细致核实，只告知在押人员存在的证据种类；近一半律师会核实证据，但只采用概况方式说明，不直接出示或宣读。
另外，该《报告》第8题也揭示了，在会见环节，谈论案情的占46%，聊天安慰的占21%，转达亲属问候的占29.6%，以上皆有的占61.8%。需注意的是，不说案情的并不在少数，达到了50.6%。
其实，律师们在核实证据时较为谨慎，是有一定道理的，因为理论和实务界对这一问题的确还处在争论阶段，稍有不慎就会有教唆或引诱嫌疑人翻供之嫌。中国人民大学诉讼制度与司法改革中心的调研，就发现在同一场合，检察官和律师对此问题的理解完全不同：
调研中发现，由于立法并未界定律师可向嫌疑人核实的证据范围，导致实践中律师和实务部门间有较大分歧：S省P市检察人员主张，立法应明确限定可核实证据范围，并主张禁止律师将在检察机关阅卷时获得的全部材料展示给嫌疑人，尤其是同案嫌疑人口供，以防止翻供出现。而参与该座谈的律师方面则坚称，既然立法未限定可核实证据范围，那么就可将所有证据材料展示给嫌疑人，包括同案口供，并认为这是符合立法精神的。
（三）庭审环节
2015年8月29日《刑法修正案九》对刑法309条“扰乱法庭罪”的客观方面进行了扩充修改：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；（四）有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”这是否会增加辩护律师的执业风险呢？
《2016年尚权数据报告》也有一题专门涉及此问题：41.2%的答卷律师认为修订后的条款增加了律师执业风险，表示了担心。需要特别说明的是，答卷律师中的大部分，有着长期的执业经历，相信他们对此罪可能会被滥用的担心不是凭白无据、空穴来风。而且，值得注意的是，在讨论此罪名扩充问题时，还曾伴随有赋予法官对此罪迳行判决权力的建议呢。这怎能不让人怀疑，这一修改就是专门针对辩护律师的？
（四）非公开审理环节
如前所述，《尚权数据报告》第81题反映：律师们还担忧可能因为所谓“泄密”而受追究。仔细分析发现，在《刑法修正案九》对308条增加了一个罪状的情况下，这种担忧更有了现实可能和刑法依据，不能将其称为“杞人忧天”了。
《刑法修正案九》308条后增加一条，作为了第308条之一：“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。
因此，就这种不公开审理案件而言，只要案件信息被传播出去，无论是在哪个环节泄漏出去的，包括律师在内的法律人，都可能遭到怀疑和起诉，而律师受此“待遇”的可能性又最高。
四、律师伪证罪追究程序修正的效果
检视上述风险环节，我们能发现，律师们最担心的还是调查取证及证据核实环节，足见他们对刑法306条律师伪证罪的滥用，还心有余悸。而306条的内容及罪状描述本身也存在较大的被滥用空间：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”
尤其是“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的界定，更容易被侦控机关扣诸律师身上。而律师们“提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”的但书规定其实很模糊，因为在当前的无罪推定待张的司法环境下，更容易被证明的是侦控机关的律师们“有意伪造的”主张，而不是律师们的“不是有意伪造的”主张。而且，即使最终律师们证明了自己“不是有意伪造的”，但也已被关押到看守所、送上法庭“走了一遭”，其人身、执业及声誉已受到了重大打击，不可谓风险不大。
因此，2012年《刑事诉讼法》第42条对此罪追究程序予以了修正，以减少其被滥用：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”
那么，律师们是如何看待这一修改的？《尚权数据报告》第48题就直接涉及了这一问题。
分析总结会发现，接近一半答卷者赞同因为侦控机关内部高度行政化与追诉机制具有共同体特征，因此即使异地侦查，也很难避免依然受到职业报复。另有三分之一强答卷者认为，“异地”不明确，可能依然会遭致报复。只有六分之一弱答卷者认为，异地侦查可化解职业报复。“春江水暖鸭先知”，作为接触和从事司法实践的律师们，对此抱较大的悲观态度，有些出乎我们意料的，但考虑到侦控机关起诉失败后可能遭致的追责和绩效惩戒，在其极可能的恼羞成怒之下，采取上述律师们担心的绕开程序控制继续报复的可能性，还真不小。所以，律师伪证罪追究程序修正的效果，被绝对多数律师不看好，也可理解，这一题目的信度是没有问题的。
那么，它对修正程序效果检测的效度如何呢？在笔者看来，这就涉及到本题是一个询问律师的主观题，因此，能影响效度的就是被调查人员的主观性程度了。考虑到不少被调查人从事过或正在从事辩护业务，因此，其回答难免有“惊弓之鸟”、“杯弓蛇影”之嫌。但即使如此，如果这一程序修正和新制度设计真的有良好效果或被普遍看好，那么也不应有六分之五强的答卷律师对此持否定和悲观态度。
当然，如果明年依然由笔者负责此部分的数据分析，笔者将提前设置一些客观性问题予以调查，例如，询问被调查者，在2016年一年中，您是否经历或听说辩护律师因律师伪证罪而受到追究，其追究机关是否遵循了“异地侦查”的原则要求，“异地侦查”中的“异地”是如何体现的，等等。希望能借此进一步提高我们的问卷对新程序效果的检测效度。
其实，更的方法是，我们想办法与被调查区域的侦控机关合作，从他们那里获取律师伪证罪案件的数量和进展的数据。但正如本48题所言，考虑到侦控机关的共同追诉特征，以及他们对律所主导的调查的可能的天然抵触，这一方法的可行性，令人不乐观。
鉴于刑法306条被滥用的可能，在新程序下依然很大，因此，需要我们认真讨论，如何避免、抑制306条被滥用。对此，笔者在文章最后一部分，结合辩护律师执业风险的化解，专门分析。
五、执业风险对辩护行为及方式的影响
来自各方面、可能在各环节发生的执业风险，对辩护律师的行为，产生了不小的影响。最典型的，就是如前所揭并被《尚权数据报告》印证的，律师们一般规避调查取证，即使取证也会极力避免从被害人及家属、证人那里收集证据。再如前述的律师们普遍比较谨慎，一般不会将案卷拿给嫌疑人核实，等等。这里选择最突出、最典型的予以关注、分析。
（一）对调查取证及申请调取的影响
除了前述的42.1%的律师从不调查取证外，《尚权数据报告》第14题还揭示了，即使调查取证的，对书证（74.8%）、物证（54%）收集的比率要高于、远远高于对证人证言（50.7%）、被告人供述辩解（26%）及被害人陈述（10.6%）的比率。显然，这就是为了降低风险。
中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心的实证调研，也能证实此点，并予以了原因分析：
有的辩护律师表示不会在侦查阶段调查取证，主要考虑立法对此规定不明，并考虑到刑法306条是“悬在律师头上的一把利剑”，稍有不慎就碰触刑法，自行取证风险较大，故不愿行使。此外，自行取证过程中，由于律师地位较低，所享有的只是“权利”，无强制力，得不到有关单位、个人的积极配合；尤其是很多证人已在公检部门做过证言，故不愿再与律师说太多；而且，律师通常在刑诉中处在被动地位，对于侦查机关已获取哪些证据并不完全知悉，盲目取证，极易产生风险。
同时，这些风险、困难以及较大的诉讼成本，也影响着律师申请调取证据的积极性和效果。据《报告》第26题，34%的律师表示没有向公诉机关申请过调取侦查机关未移动的无罪或罪轻证据；有18.4%的律师申请过，但检方置之不理；有20.4%的律师申请过但检方认为没有必要而不同意调取。
人民大学的上述调研，对此也有所涉及：
课题组从S省Y市参与座谈的律师了解到，律师们普遍反映的一个问题是，为律师申请调取证据设置了过高门槛，程序繁琐，常常被无理由拒绝：或者声称，掌握的证据材料足以认定嫌疑人构成犯罪，无需再去调查无罪证据；或者口头告知没有时间调查；或者声称，证人未找到；或者是办案人员认为无必要等。而且，检察院、法院不愿配合，相互推诿，即使能调取，通常在审判中也得不到足够重视，不被采纳，因此，其实现需进一步保障。
（二）对申诉控告的影响
因为代为申诉控告和为自身执业权申诉控告，会严重影响与侦控机关关系，作为深深嵌在一定区域和结构中，以获得发展的辩护律师，不得不考虑行使的后果及可能的风险增加。
从《数据报告》第20题结果看，也可完全印证这一点。17.7%的律师从不提出申诉、控告；56.3%的律师表示自己会提出申诉和控告，但结果可能不了了之，这无疑会影响律师和当事人的积极性；还有20.8的律师遇到的是主管部门积极回应，但违法取证却未得到纠正；只有7.5%的律师通过此纠正了非法取证。
至于2012年《刑事诉讼法》第47条新赋予辩护人及诉讼代理人可对侵犯自己诉讼权利的行为申诉控告的效果，律师们的回答也能反映这一规律：
根据尚权所的《调研报告》可见，有32.7%的律师即使自己的诉讼权利被侵犯，也选择不申诉控告；而选择了的，遭遇不受理或受理后不予答复的又占21.2%；还有17.5%律师反映申诉控告后效果不明，因案而定。
来自人民大学的实证调研也能印证这一情况：
在与A省W市检察人员座谈中，他们反映该院非常重视对律师权的维护和救济，规范了投诉机制，律师发现违法或阻碍、拒绝律师行使执业权利的，可向纪检监察部门或控申部门投诉，后者接到投诉后5日内审查，并将处理结果书面告知投诉人。但截至目前，该院并未发生投诉现象。至于原因，检察人员并无说明。但据A省W市一些律师反映，原因是即使申请救济，也往往难以解决，反而可能会得罪某些机关和部门。
据G省G市H区检察院侦监科、控申科提供数据看，2010年至2014年，并未遇到律师申请救济情形。
在H省X市调研发现，该市检接收律师申诉、控告非常少，究其原因，有两种声音：一种是据当地检察官介绍，该市在确保律师依法执业方面做的较充分，即使有也会及时审查、回复；另一种则是律师反映，新法仅赋予律师享有申诉、控告等权利，但对审查结果并未有再次救济机会，也缺少制裁后果，导致律师提出后，要么回复较及时但毫无实际效果，要么一直未有回复，而这些均严重影响律师积极性，只好将注意力集中到其他辩护工作。
西南政法的调研，也未发现这样的案例：在调研中未发现一例这样的控告、申诉。受访检察机关均表示，未收到律师对阻碍其诉讼权利而向其提出申诉、控告的。如碰到，首先会调查核实，若属实，会对轻微阻碍行为用口头方式纠正，对严重的会发出通知书纠违，涉嫌犯罪的移送自侦部门查处。而且，孙长永教授还专门添加一重要说明：
作为参加2015年8月20日“全国律师工作会议”的学界代表之一，曾在当天下午分组讨论会上对最高检的律师行使这一控告权的数据的真实性、可靠性有质疑，不知其后有无具体、现实案例支撑。当时，参会的最高检检察官表示有案例，愿意提供。随后，于9月18日收到了寄来的《控告举报检察新业务指引》（中国检察出版社2014年10月版），但该书是控告举报业务的指引，并无第47条控告、申诉的统计和案例，只在第三章“审查办理阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利行为的控告或申诉”中，为阐明何为阻碍的六种情形，提供了几个无时间、地点的案例。因此，不足以消除疑问。调研组不仅在本次调研中未发现第47条的控告、申诉，在2014、2013年暑期进行的类似调研（对象包括东、中、西部四个省、自治区的三级检察院）中，也未发现。
作为法律人，在事关自己执业权利维护和嫌疑人、被告人权益维护的关键问题上，做这样无奈的选择，告诉我们的是这样的后果，从此侧面就可知，刑事辩护的执业困难和风险还是相当高的，刑事辩护环境还有大幅提升空间。
（三）对取保候审申请的影响
同样，据《尚权数据报告》第21题，答卷律师普遍反映，向侦控机关申请取保被批准率极低（19.9%的律师反映从未被批准；51.5%极少获得批准；25.4%会被批准；只有3.2%反映大多会被批准），以及可能遭遇各种刁难（据第22题，办案机关拒绝接受申请手续占8.4%；虽接受了手续，但不予答复的占48.1%；虽给了答复但超过了法定时间占13.2%；还有34%律师反映，因案而异，有时答复，有时不答复，有时不接受手续，有时超时；法定期限给予答复的只占15.7%，而且这还只是按期答复比率，而不是批准申请比率），可能使得律师行使此权利的积极性受挫，不再无谓坚持此事。
（四）对捕后羁押必要审查申请的影响
据《数据报告》第24题第（1）题的统计：33.3%的律师表示自己从未据刑诉法93条提出过羁押必要性审查申请；46.5%只是偶尔提出过。
而据第24题第（2）题的反馈，效果也很差：置之不理的就有20.7%；从未同意过，占36.9%，偶尔同意的占38.7%；只有4.9%的，经常同意。
从理论上推演，既然这类比较麻烦、又费功夫的申请提出后，得到切实回应比率较低，理性的律师或者说“懂事的”辩护律师就不会一再地申请，免得自己成为侦控机关眼中的“麻烦制造者”，进而给自己带来执业障碍、负面评价乃至风险。
正是在这种双向试探、相互博弈中，逐渐增长的无力的感觉和乏效果的事实，使得调查取证、调取无罪罪轻证据、取保候审、羁押必要性审查等有利于提高辩护质量、保障公民权利的好制度与新规则，因为不少侦控机关的强势和无视，而依然处于闲置或架空状态。
（五）对非法证据排除申请的影响
《尚权数据报告》告诉我们，过半答卷律师认为，新的非法证据排除规则，对强化辩护方的对抗能力有帮助（第69题，认为非常有帮助的占20.9%、较有帮助的占30.8%）。
更令人欣慰和敬佩的是，近乎90%的答卷律师表示，在侦查阶段会见嫌疑人时，就会向其询问侦查人员是否非法取证（第66题，86.4%的律师）。这就充分说明，答卷律师其实普遍认识到这是一个增强对抗能力的好武器，并愿意在初期就予了解，以权衡是否使用这一法律装置。
但我们也将遗憾地发现，律师们实际辩护中对此还是倾向于谨慎使用。也可以理解，因为升级为大规模对抗性武器，也就意味着风险的大幅增加。所以，基于该申请的这一强烈攻击性和现阶段的功效不明，谨慎申请才是明智之举：
首先，律师们普遍反映，申请前搜集线索、材料的难度就很大，着力也不多。《尚权数据报告》第61题显示，72.9%的答卷律师认为，让辩护方提供存在非法取证的初步线索或材料的难度非常大（45.4%）、比较大（27.5%）。而第62题，则直接显示了，答卷律师搜集线索和材料时，一般致力于“被讯问人曾在何时、何地、被何人用何种方式刑讯逼供的回忆”（70.8%）；接着是伤痕（62.4%）、血衣（32.5%）、同监房人员的证言（27.2%）；最后一位是看守所体检资料（1.3%）。可以看出，第一种取证程序最简单，不需要与司法机关打交道；而伤痕、血衣，因其客观性较强，不会给自己带来“伪证”或“造假”嫌疑，也较常用。至于需看守所配合才能拿到又可能对侦控机关不利的“看守所体检资料”，答卷律师基本回避搜集，以免被视为“对立分子”或带来麻烦。至于，27.2%的答卷律师表示会致力于搜集“同监房人员的证言”，对其可行性与效果，笔者表示较大怀疑，有待进一步调查、辨别。
其次，申请前很谨慎。因提出排除申请是典型意义上的“进攻性辩护”，可被认定为向侦控机关挑战，因此，《尚权数据报告》第67题显示，答卷律师们对此也较谨慎，85.1%的会在申请前征求被追诉人意见。
再次，申请率并不高，效果很差、困难重重。据《尚权数据报告》第70题，有近一半律师（48.2%）未在审查起诉阶段提出此类申请；28.2%的律师申请过，但公诉机关没有答复；甚至还有2.4%律师反映，提出过申请，但公诉机关拒绝接受。
审判阶段提出该类申请后的效果也不理想。据第71题，46.5%的律师认为，法官“非常可能”不当地以当事人未完成提供线索或材料责任而不启动审查程序，认为“有可能”如此的，又占37.6%，总比达到了84.1%。
而据第72题，律师们对法院在审判阶段面对申请的应对，也不乐观：7.7%的律师反映，法院不接受申请；52.6%的律师反映，法院接受申请，但会要求辩方提供线索或材料，之后再确定；19.6%的律师反映，会对辩方提供的线索或材料的证明力提出要求，否则不启动程序；15.7%的律师反映，虽然启动了排除程序，但对争议证据是否被排除，不作出结论性意见；21.3%的律师反映，虽启动了排除程序，但对公诉机关的“证据合法性”证明方式过于宽容。可以说，律师们普遍认为，非法证据要被认定和排除，可谓困难重重。
最后，《尚权数据报告》第52至60题，还特别以鲜活、切实的数据细致揭示了，即使是以各种切实理由、充分证据提出的申请，得认可的可能性也很低。分别有65%到95%的答卷律师认为，即使提出了嫌疑人、被告人有被殴打伤痕，被疲劳审讯，被冻饿晒烤，被变相折磨，口供是讯问场所外获取，口供是骗取所得，口供是用近亲属安全威胁获得等理由、证据，支持申请，非法证据被排除的可能性也“比较小”、“非常小”。
既然申请排除的成本这么高、排除效果如此低迷不振，辩护律师回避或不再坚持申请的可能，就会逐步增加。这样，也就会进一步增加在此申请上奉行“安全第一”、“效果第一”的律师。而这导致的可能后果也将是严重的：如前所述，这将使侦控机关的主观认知和行为选择态度，更加任性，给刑事辩护及嫌疑人、被告人权益保障，带来实质损害，并增加冤假错案比率。
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