共享经济下网络平台与服务人员的用工关系如何界定？

本期，海泰劳动与人力资源部门讨论“共享经济下网络平台与服务人员的用工关系如何界定？”，现将讨论内容收录至《海泰劳动与人力资源部案例研讨汇编》，分享如下：
一、案件核心事实
（一）2015年10月9日，张三在某家电公司经营的APP上注册为维修工，家电公司的经营范围为“技术咨询、技术服务”，张三的工作内容为维修家电。
（二）2016年1月1日，张三与家电公司签订《居间协议》，约定：张三委托家电公司向张三提供家电维修安装等相关信息，家电公司协助张三与客户达成协议。张三按照实收费用的40%-50%支付居间费。
（三）工作模式：家电公司根据维修工的特长、居住地等情况，通过APP向张三等维修工派单（无法自主抢单）；家电公司派单后，如维修工无法接单，可电话告知家电公司，家电公司即向其他维修工重新派单。
（四）劳动资料：张三自备工作所需交通工具、维修工具；相关配件可以自行向第三方购买，也可以从家电公司领用，但配件相对应的成本在结算时扣除，即张三自行承担费用。
（五）劳动报酬：每月一次的固定周期进行结算，但张三无月固定工资；APP对不同服务有指导标准，但张三向消费者提供服务时，可根据实际情况确定费用；具体劳动报酬是根据当月服务项目、次数、质量等因素进行结算，即维修数量、维修成功率等会影响张三的实际收入。
（六）其他情况：家电公司未对张三的工作提硬性要求，例如每天工作量、时长、区域等。家电公司未缴社保、未签劳动合同。
（七）2016年7月11日，张三在APP上接单后外出客户家维修家电途中发生交通事故，交警认定张三无责，家电公司未给张三办理工伤认定，张三遂起诉。张三要求确认与公司存在劳动关系，并支付工伤保险待遇。
二、讨论焦点
（一）基础问题：
本案中，张三与家电公司是否成立劳动关系？家电公司是否需要承担工伤赔偿责任？
（二）拓展问题：
1.如果网络平台与服务人员间的劳动关系不成立，如何保障服务人员权益？
2.如果网络平台为了规避劳动关系，让服务人员都注册成个体工商户，再与网络平台签订承揽协议，双方的用工关系如何界定？
【部门人员讨论】
01 关于本案双方之间是否成立劳动关系？家电公司是否需要承担工伤赔偿责任？
有律师认为，双方之间不存在劳动关系。具体理由如下：第一，张三工作内容同APP运营方的家电公司经营范围不一致；第二，家电公司虽派单但张三可拒绝，日常无需到公司坐班，公司亦未对其工作量、工作时长、工作区域等有强制性要求，说明张三无需接受公司管理，同公司没有紧密的人身依附性；第三，无月固定工资。
有律师认为，双方不构成劳动关系，当然也就不需要承担工伤保险责任。核心理由在于张三与家电公司不存在从属性：人身不具有依附性；不需要接受家电公司的管理、指挥、工作时间自由；经济上也具有独立性，可以接单，也可以不接单。
有律师认为，存在类似平台经营模式，也有法院判决支持平台与骑手存在劳动关系。例如上海市一起关于“网络骑手”劳动关系判决，案号为：（2017）沪0107民初22421号。该案中法院判决认为：被告对于原告在业务开展过程中具有较强的管理属性，且原告的报酬也从被告处领取，通过升级为银牌骑手后的培训管理来看，也可证明有较强的人身属性和管理性。另外，从商业保险的缴纳来看，也属于雇主对于劳动者的劳动保护和风险防护。据此，法院认定原被告双方有着较强的管理与被管理属性，原告从业的业务也属于被告，劳动报酬也由被告发放，业务成果也直接归属被告，双方符合劳动关系的特性和构成要件。
有律师认为，不应当认定构成劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定可知，本案张三从事的工作并不是单位的业务组成部分，单位亦无对张三工作内容、工作量等方面的强制要求，体现不出人身依附性。
有律师提出，即使属于业务组成部分，这也只是一个方面。核心还是在于认定劳动关系的三要件中的从属性，没有从属性，劳动关系难以成立。
有律师提出，不构成劳动关系。理由是无合同、无社保、虽然有一定的工作标准，但是这种标准并非规章制度，而且还支付居间费。
02 如果平台与服务人员不成立劳动关系，如何保障服务人员权益？
有律师认为，网络平台目前关于用工有三种模式：
（1）自营模式。平台自己直接招录员工，平台与服务人员建立劳动关系。
（2）平台将某一区域的配送业务承包给代理商，由代理商再招募骑手。代理商与骑手之间存在劳动关系。
（3）众包模式。网络平台发展之后，平台引入“接单自由、可在多平台兼职”模式，骑手可以在APP上注册。这种情况下，比较难认定劳动关系。
搞清楚了三种用工模式，有利于我们在个案中判断劳动关系是否成立。但各自复杂的用工模式，对服务人员劳动关系认定和权益的保护形成了严峻挑战。
有律师认为，国家早已注意到这方面的乱象，政策导向也在要求网络平台承担相应的法律责任。例如2021年7月16日施行的《人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》就明确要求“规范用工，明确劳动者权益保障责任”。对于符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。
平台企业采取劳务派遣等合作用工方式组织劳动者完成平台工作的，应选择具备合法经营资质的企业，并对其保障劳动者权益情况进行监督。平台企业采用劳务派遣方式用工的，依法履行劳务派遣用工单位责任。对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任。
有律师认为，与国家政策相对应，饿了么也主动发声明：饿了么正积极推进在国家试点区域为骑手缴纳新型职业伤害保险，在有关部门的指导下展开行为。同时围绕骑手健康、骑手收益、骑手关怀和发展等多方面进行骑手保障和关爱方案落地。
因此，针对网络平台用工模式越来越复杂，去劳动关系化的特征越来越明显，需要明确新就业形态下劳动关系认定规则。
03 如果网络平台为了规避劳动关系，让服务人员都注册成个体工商户，再与网络平台签订承揽协议。用工关系如何界定？
有律师认为，该行为违法，涉及避税。
有律师认为，应当认定存在劳动关系，极具灵活性的网络平台用工的兴起对传统劳动关系认定理论带来巨大挑战。网络平台试图通过“让服务人员都注册成个体工商户”这一外在形式规避劳动关系，如果这一抗辩成立，则根本无之后检验从属性的必要。法院应当依据劳动关系的本质特征，通过侧重斟酌公司对骑手的管理因素，如考勤、派单等，认定双方之间存在劳动关系。
有律师认为，关于网络平台与服务人员用工关系认定的案件，应从以下三个方面进行分析判断：
（1）分析作为网络平台，所提供的仅是连接消费者和劳动者的具体信息，还是作为服务提供方进行业务指派。也即，网络平台的仅是中介服务者，还是劳动服务者本身。仅提供服务信息的网络平台，应当确认其中介的法律地位。
（2）根据“劳动的从属性”原则对服务人员作为服务提供者的劳动全过程进行事实分析。即劳动者的劳动自由属于其本人，还是属于网络平台。劳动者无需听从网络平台的工作指令、自备劳动资料、以工作量和工作效果作为计算劳动报酬的依据、网络平台仅从中提取服务费用的，应当确认劳动者对其自身劳动享有自由支配，与网络平台之间不存在控制与被控制的关系，也即不存在劳动从属性。
（3）重视劳动者与网络平台签订的书面协议名称及内容，尊重劳动者自由选择的权利，回归劳动目的的初衷，允许其与网络平台之间建立非劳动合同的其他民事法律关系。
三、案例实景再现
该案改编自真实案例：李健诉北京家电卫士信息技术服务有限公司劳动争议纠纷案/北京市东城区人民法院/（2018）京0101民初16704号
法院认定不成立劳动关系。
法院生效裁判认为：根据双方庭审陈述和各自提交的证据，首先，双方认可从未签订过书面劳动合同，且李健提交了双方签订的《居间协议》，其中约定李健（甲方）委托家电卫士公司（乙方）提供家电设备的安装、维修、保养信息，居间成功后甲方同意向乙方计付居间费用。虽李健主张该合同系发生交通事故后在医院倒签的，但未就该主张向本院提交证据加以证明，故本院对该协议的真实性予以确认，根据该协议条款无法认定双方之间存在劳动关系。其次，综合家电卫士公司的经营范围和李健的工作内容及方式，家电卫士公司的经营范围仅为“技术咨询、技术服务”，而李健的工作内容为家电维修，并非家电卫士公司的经营范围；从工作方式来看，虽李健主张经过面试入职家电卫士公司，但其仅是注册了家修汇APP，家电卫士公司根据其自身技能、居住地点等通过APP或客服人工向其派送客户报修单；李健无法接单时仅需向客服说明，家电卫士公司可再次将该单派送他人，并非劳动关系中用人单位对于劳动时间、地点、内容的单方决定；李健自备交通工具和维修工具，耗材可从公司购买或自行采购，无需到公司坐班，家电卫士公司亦未对其工作量、工作时长、工作区域等有强制性要求；从报酬获得来看，李健每月没有固定工资，按照维修单数及维修成功率进行提成，其自述如不接单就在家休息，休息期间没有固定收入。综合上述各方面情况，李健所从事的工作非家电卫士公司经营范围，其日常工作中使用的并非家电卫士公司提供的工具，亦无需接受家电卫士公司的考勤或其他制度管理，双方之间不存在紧密的人身依附性；虽家电卫士公司每月通过银行转账方式向李健支付报酬，但该报酬系根据李健的接单数量、维修成功率等进行核算，李健每月并无固定工资。
综上，双方之间不存在劳动法意义上的从属性，不具备劳动关系的法律特征。因此，对于李健要求确认与家电卫士公司存在劳动关系的诉讼请求不予支持。
四、部门讨论总结与建议
1.厘清：共享经济下平台存在着多种用工模式。因用工模式不同，网约车司机、快递员、电商主播等从业人员与网络平台之间也就存在着复杂的法律关系。
2.认定：劳动关系和劳务关系区分的关键在于，双方的关系是否具有人格性、经济从属性、组织从属性等特征。
3.衡平：国家法律法规加强引导，司法裁判明确认定标准、规则，把引导规范平台经济健康发展和保护劳动者合法权益进行有机统一。
法律索引
1.《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
2.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。