非典型担保的性质认定与效力判断 ——关于一起让与担保合同纠纷的裁判及评析

非典型担保（无名担保）是人们在现实生活中基于意思自治而创造的一种经济现象。多年来，司法或仲裁对于涉及非典型担保纠纷的处理，可谓仁智互现，意见纷呈。2019年最高人民法院发布的“九民会议纪要”从司法层面统一了非典型担保纠纷的裁判规则。2021年起施行的《民法典》，确立了“功能主义担保观”并寓意担保体系的开放性，同时传递出尽量尊重意思自治、谨慎否定合同效力、类型认定优先效力等立法精神，进一步为非典型担保提供了理论依据和制度支撑。
然而，非典型担保的“非典型性”，在个案中存在被当事人设计得千姿百态甚至扑簌迷离的空间，于是，司法和仲裁等法律实务工作就非典型担保的性质认定与效力判断，就可能成为相关案件处理的一项重要的裁判作业。笔者拟介绍和评析一起让与担保合同纠纷的裁判思路，进而尝试向读者诸君展示担保法律制度的魅力。
一、案情简介
2016年3月，A公司与B公司签订《借款合同》，双方在合同中约定，A公司向B公司借款人民币50,000,000元，借款利率按照月息一分三厘计算，借款手续费0.5%，借款期限4个月，还款具体时间以放款之日起4个月计算；A公司股东同意将其持有的A公司的50%股权过户到B公司（或其指定公司）名下，完成工商过户手续后B公司放款给A公司，待A公司归还50,000,000元借款本金、利息及违约金（如有发生）后，B公司将该股权返还给A公司。
2016年11月13日，A公司与B公司签订《借款合同之补充协议》，约定：借款期限自2016年6月5日起计算，归还借款的日期调整为2017年1月4日，借款利息仍按月息一分三厘计算，A公司应在2017年1月4日前归还B公司本金50,000,000元及利息2,600,000元，共计52,600,000元，双方合意如2017年1月4日前A公司不能按时归还借款本息，A公司同意将其持有的C房地产开发有限公司的股权抵扣52,600,000元借款本息（该公司拥有的土地按照单价每亩3,000,000元人民币进行计价）。
2017年4月5日，A公司与B公司签订《借款合同之补充协议二》，约定：截止2017年4月5日，A公司仅归还了2,000,000元利息，还有50,000,000元本金和600,000元利息未归还，B公司同意将此本金50,000,000元和利息600,000元共计50,600,000元的借款期限延长至2017年8月4日，2017年1月5日至2017年8月4日的利息为5,000,000元；变更原合同3.3.2条约定的担保措施，由A公司50%股权变更为A公司持有的C房地产开发有限公司15%的股权作为借款担保，即A公司将C房地产开发有限公司15%的股权转让给B公司的关联公司D投资有限公司；股权转让完成即C房地产开发有限公司取得新的工商营业执照后，B公司将名下A公司50%股权回转给A公司；2.3条约定A公司将借款本息按期归还后，B公司即将D投资有限公司整体股权转让给A公司，B公司不再持有D有限公司的股权，A公司即通过直接和间接持股持有C房地产开发有限公司50%的股权；2.4条约定如2017年8月4日A公司仍未归还该笔借款本息的，A公司同意执行《借款合同之补充协议》第3条的约定，即以A公司所持有的C房地产开发有限公司名下的土地（作价每亩3,000,000元人民币）所对应的C房地产开发有限公司的股权抵扣借款本息，未超过C房地产开发有限公司15%股权以内（含15%）的部分，双方同意通过调整持有D投资有限公司股权的方式间接调整持有C房地产开发有限公司的股权比例；超过C房地产开发有限公司15%股权以上的部分，则直接调整双方持有的C房地产开发有限公司的股权比例。（见下表）

其后，A公司未在2017年8月4日前归还B公司该笔借款本息，故B公司认为《借款合同之补充协议二》第2.4条约定的以股权抵偿借款的折价抵债方案适用条件已经成就。因截至2017年8月4日A公司拖欠的借款本息金额为55,600,000元，根据《借款合同之补充协议二》2.4条的约定，以土地每亩作价3,000,000元，B公司债权本息金额对应土地为18.533亩，C公司名下土地共计178.962亩，18.533亩所占比例为10.356%，故B公司应取得C房地产开发有限公司10.356%股权，双方的借款债务通过以股权抵债的方式实现清偿，剩余C房地产开发有限公司4.644%股权则仍归属于A公司所有。
二、争议焦点
本案主要的争议焦点在于《借款合同之补充协议》《借款合同之补充协议二》中担保条款的性质认定及效力判断问题。具体而言，其一，债务人A公司将其持有的C公司15%股权过户到债权人B公司指定的D公司名下作为B公司对A公司借款债权的担保，该种担保是何种性质，是否有效；其二，担保条款中关于以C房地产开发有限公司名下的土地（作价每亩3,000,000元人民币）所对应的C房地产开发有限公司的股权折价抵扣借款本息的条款是否有效。
三、裁决结果
本案中《借款合同之补充协议二》中有关A公司将其持有的C房地产开发有限公司15%的股权过户到B公司指定的D公司名下，并以此作为A公司履行借款合同义务的担保的约定，在内容和形式上符合让与担保的特征，该担保约定并不违法，故具有法律效力。然而，担保条款中关于申请人陷于逾期时按照事先约定的固定土地价款（即3,000,000元/亩）进行计算并对相关公司股权比例进行调整的约定应认定为无效。
四、案例评析
（一）非典型担保的性质认定
非典型担保并非确定的法律概念。凡是法律规定的典型担保以外的其他担保手段，均可以将其囊括其中。1例如让与担保、所有权保留、融资租赁等。
非典型担保是随着经济活跃程度和资金融通需求的提高而逐渐被创设出来的。基于法律的滞后性等原因，现行法律中的担保制度难以充分满足市场主体为更高效率、低成本实现资金融通并保障债权实现的需求。因此，多种创新型担保方式应运而生，统称为非典型担保。非典型担保实质上具有保障债权实现的功能，但形式上法律没有明确将这些非典型担保一一规定为某种担保，即非典型担保没有法定担保的法律外形，但在一定程度上起着保障债权实现的实质作用。
以让与担保为例，通说认为让与担保指的是债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权（通常为所有权但是不限于所有权）移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内取得担保标的物的财产权，在债务受清偿后，标的物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人就该标的物受偿的制度。2让与担保不是法律明文规定的担保，但从让与担保制度的解释中可以看到，债务人或第三人通过转移担保标的物所有权的方式实质上可以对债权清偿起到担保作用。
本案中，根据当事人的约定，债务人A公司将其持有的C房地产开发有限公司15%的股权过户到债权人B公司指定的D公司名下，并以此作为债务人A公司履行借款合同义务的担保，该担保从形式和内容上符合让与担保的特征，是一种非典型担保。
（二）非典型担保的效力判断
非典型担保的效力问题一直长期困扰司法实践，但随着近年来法律和相关规定的不断完善，实践中对非典型担保的效力判断有了较为明晰的指导。
一直以来，我国法律在物权领域奉行较为严格的物权法定原则，在担保领域则坚持法定主义的担保观。这就意味着当事人通过自由约定而形成的非典型担保手段很难得到法律承认，不仅有悖意思自治原则，而且也不利于解决融资难、融资贵的问题。
2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）第四部分“关于担保纠纷案件的审理”对非典型担保的效力认定作出了统一规定：“要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。”在该部分，第66条就担保关系的认定作了如下规定：“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”概言之，《九民纪要》对非典型担保的效力认定方面体现出原则上认定有效的态度。
此后，《民法典》延续了《九民纪要》关于非典型担保效力认定的立场，在第一百一十六条规定物权法定的前提下，在第三百八十八条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”该条规定明确将“其他具有担保功能的合同”纳入担保合同的范围之中，对担保合同的范围进行了突破，为约定担保中除抵押、质押之外的其他非典型担保预留了合法空间。有学者认为该条规定是对担保物权法定的缓和，为我国担保制度在形式主义基础上植入了功能主义的合理元素。3
综上，当事人通过自愿约定的非典型担保方式，只要不存在法定无效情形，即应当认定为有效，并受法律保护。本案中，《借款合同之补充协议二》第2.3、2.4条约定的内容和形式，符合让与担保的特征，应当具备法律效力。
（三）非典型担保实现时的公平考量
担保物权的实现方式包括协议折价，或者就拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿。《民法典》沿袭了《物权法》对抵押权、质权、留置权实现方式的规定，同时也沿袭了关于禁止“流质”或禁止“流抵”的规定（如《物权法》第186条、第211条和《民法典》第401条、第428条）。
“流质流抵”，是指在担保物权设定时，担保人与担保权人关于当债务期限届满而债务人未能履行债务时，担保人便将质物或抵押物的所有权移转给质权人或抵押权人的约定。我国法律之所以禁止“流质留抵”，其关注的核心问题在于担心担保权人利用其优势地位提前约定担保物的归属，从而获得超额利益，引发极度不公平的结果。4当然，另一方面也可能存在担保财产在担保合同订立后价值大跌，以致低于所担保的债权，此时对债务人有利而对债权人不公平的情况。总之，禁止“流质流抵”是为了体现民法的公平原则。
本案仲裁庭认为，担保条款中关于A公司陷于逾期时按照事先约定的固定的土地价款（即3,000,000元/亩）进行计算并对相关公司股权比例进行调整的约定应认定为无效。理由是：双方是以协议签订当时的土地价值为基础，而不是合同约定的借款期限届满之后再由双方协商折价抵债。我国法律禁止当事人在借款担保中约定“流质条款”的核心精神是出借方不能利用借款方处于危难之际或紧急之时，强迫其接受不公平的合同条款。法律规定的实现担保权的法律程序，一方面要通过担保权的实现来确保债权得以实现，另一方面也要通过协议折价或拍卖、变卖等方式实现担保财产的公平变现，以避免顾此失彼的利益失衡格局。就本案而言，在2017年8月4日借款到期时，B公司本可通过法律程序实现担保权，但B公司并未如此操作，而是仅主张按照合同约定直接计算和折抵股权。并且，就合同内容而言，当事人在合同中以2017年约定的固定土地价格，折抵债权债务金额并据此调整股权比例，与法律禁止“流质条款”以确保公平的核心精神相悖，故应认定该条款无效。
五、结语
本案属于让与担保的案例。就本案裁决而言，仲裁庭首先对该类非典型担保的性质作出认定，认为本案相关条款符合让与担保的特征，是一种实践中普遍存在的非典型担保；其次仲裁庭对该类非典型担保的效力作出了判断，特别是对担保定性和担保权实现具体方式进行了区分判断，认为有关非典型担保（即本案让与担保）的设定条款合法有效，有关非典型担保（即本案让与担保）的实现条款因不符合禁止“流质流抵”的精神而无效。
仲裁庭肯定让与担保有效，充分尊重了当事人的意思自治，有利于维护社会关系的稳定和促进经济活动的繁荣发展；仲裁庭否定以地（固定价格）偿债，将法律禁止“流质流抵”的精神恰当地贯彻在本案的处理之中，体现了公平公正的价值理念，平衡了债权人和债务人双方的权益。
1 姚辉, 李付雷. 非典型担保的裁判规则[J]. 社会科学, 2019(8)，86-87.
2 参见谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社 2011年版，第1100页。
3 王利明. 担保制度的现代化-对《民法典》第388条第1款的评析[J]. 法学家, 2021，30.
4 龙俊. 民法典物权编中让与担保制度的进路[J]. 法学, 2019, 446(01):66-78.