2019年5月17日，中国银行保险监督管理委员会发布了《关于开展“巩固治乱象成果促进合规建设”工作的通知》（银保监发〔2019〕23号），对银行、保险、信托、金融资产管理公司、金融租赁公司、财务公司、汽车金融公司以及消费金融公司等八个领域提出合规建设的整治内容。
经过持续的专项行动，整治银行业市场乱象已经有了初步成效，但一些领域积累的矛盾还会继续在银行业显现，一些业务发生变异，潜藏着新的风险点。
要实现银行业的长治久安，仍需巩固治乱象成果促进合规建设，加大金融业合规建设。为此，永嘉信律师特别梳理银行业存在的较为普遍的几个方面的问题，并提出合规建议。
一、授信管理
（一）违规点原文
- 贷款“三查”不尽职，接受重复抵质押、虚假抵质押；
- 贷款资金长期滞留账户；
- 集团客户统一授信管理和联合授信管理不力，大额风险暴露指标突破监管要求；
- 向从事转贷或投资套利活动为主业的客户提供融资；
- 票据业务贸易背景尽职调查不到位，保证金来源不实；
- 利用票据业务调节存贷款规模及资本占用等监管指标；
- 以利率倒挂等形式办理贴现业务，开展资金套利。
（二）授信乱象解读 - 贷款“三查”不尽职
目前，各银行贷款“三查”应该都已满足形式上的要求，但大部分“三查”均未审查至实质风险点。如：
（1）在贷前调查方面。未对客户资料进行认真全面核实；未对证明客户贷款用途的合同文书进行核实；未对抵押物权证合法性真实性进行核实；未对借款人关联方和关联交易情况进行调查分析；未对客户进行信用评级；对借款人收入情况、还款能力、重大信用记录审查不严等。
（2）在贷时审查方面。未对借款人资料的真实性、借款用途、偿还能力、还款方式、风险程度进行“穿透式”测评，对借款人贷款申请资料充足性、真实性和合法性审查不到位；对抵质押担保物是否充足审查不到位；对资金支付方式审查不到位等。
（3）在贷后检查方面。对贷款资金监控未穿透至最终投向，导致资金被挪用，包括资金被挪用做承兑汇票保证金、被流入股市、房市等限控领域等。 - 集团客户统一授信管理不到位
在集团客户授信过程中，银行往往只把具有明确持股关系，且持股比例大于50%的两家企业视为集团客户管理，对于无明确股权关系的企业，未按照“穿透”原则，向上穿透至实际用款人，将实际用款人及其所控制的子公司纳入集团客户管理。
部分银行为规避集团客户授信集中度监管，实现为企业多头授信，做大授信规模，甚至会主动替融资企业出谋划策，通过隐藏股权关系等方式，来规避集团客户的认定条件。从而将本应属于集团客户的多家企业贷款单报单批、单笔单授，未纳入集团客户实行统一授信管理。而这样一来，就相当于放大了授信集中度风险敞口，变相突破集团客户授信集中度和大额风险暴露监管指标要求。因此这是监管检查的重点。
（三）相关案例 - 刑事案件
2011年6月，吉林信托上海信托一部经理安某，经中间人介绍，得知山东莱芜市南山石灰石建材集团公司（简称“南山公司”）采矿项目，安某感觉项目可行，于是将南山公司财务报表等材料发给下属吉林信托上海信托一部职员王某。（王某此时主要负责经办信托业务，对业务资料进行实质性审查，对项目调查评估。）随后，南山公司法定代表人戴某以南山公司扩大生产规模、新上环保型石灰窑项目为由，伪造了南山公司采矿权资产评估报告书、新建项目资本验资报告、审计报告等虚假贷款材料，向吉林信托申请贷款1.5亿元。安某和王某，出具了同意发放贷款的尽职调查报告。吉林信托于2011年12月20日将融资款1.5亿元打入南山公司账户。后戴某将此笔贷款用于支付高额好处费及偿还巨额欠款。2012年1月，王某在办理南山公司采矿权证抵押时发现南山公司采矿权证被法院查封，便将情况汇报至吉林信托，吉林信托发现南山公司法定代表人戴某涉嫌贷款诈骗立即向公安报案，由此案发。
最终，法院认为，安某、王某作为金融机构工作人员，未按国家规定严格履行贷款业务审查职责，未对贷款申请材料真实性进行调查，违法发放贷款数额巨大，其行为已构成违法发放贷款罪，公诉机关指控的罪名成立。判决被告人安某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币4万元；被告人王某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年6个月，并处罚金人民币2万元。 - 行政处罚案件
（1）2019年5月26日，苏州银保监局对苏州吴中珠江村镇银行股份有限公司做出苏州银保监罚决字〔2019〕3号行政处罚，罚款人民币五十万元。主要违法事实为：放松贷款“三查”管理，严重违反审慎经营规则。
（2）2019年7月17日，大连银保监局对中国光大银行股份有限公司大连软件园支行做出大银保监决字〔2019〕103号行政处罚，罚款人民币五十万元。主要违法事实为：“贷款三查”不到位，部分贷款资金转存款并质押再贷款，虚增存款规模。
（四）建议
结合上述分析及案例，建议银行在授信管理中，严格按照合规程序发放贷款，在贷前调查方面，对信贷资料全面核查，立足于深入尽职调查，切实发掘和找到企业主体/关联主体/授信过程/担保主体/实际控制人等存在的问题，进而研究、判断。对涉及的抵押物权证，关联交易等情况进行全面排查核实。在贷时审查方面进行穿透式把控，将贷款穿透至实际用款人。在贷后检查方面，实时把控贷款投向，确保资金安全流动。
二、以贷还贷
（一）违规点原文 - 违规通过以贷还贷、以贷收息、贷款重组等方式延缓风险暴露，掩盖不良贷款；
- 人为操纵风险分类结果，隐匿资产质量；
- 人为调整贷款逾期天数，规避逾期贷款入账要求；
- 直接或借道各类资管计划实现不良资产非洁净出表。
（二）以贷还贷乱象解读 - 以贷还贷也叫“借新还旧”，作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。
借新还旧有利于商业银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求借款人完善或加强担保，弱化即期贷款风险。但银行业金融机构在借新还旧业务过程中，如果忽略相关的法律风险进行不当操作，将可能给银行带来巨大的经济损失。 - 以贷还贷的法律风险
（1）保证。《担保法解释》第三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”。相关风险要点为：在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，原则上保证人应继续承担保证责任；在旧贷没有保证人或有保证人但与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人在提供保证时不知道或者不应当知道新贷资金用途是为了偿还旧贷的，新贷的保证人可能会不承担民事责任；司法实务中，法院通常会将上述规定比照适用于抵、质押担保中。
（2）抵押权。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第五十七条规定“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”所以，借款合同当事人协议借新还旧，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果，即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。相关风险要点为：
①丧失抵押权的风险。
情形一：有些银行业务部门误认为，既然旧贷抵押权自始至终没有办理注销登记手续，而且银行也一直持有合法的《不动产登记证明》（他项权证），银行理所应当在办理新贷之后继续享有抵押权，没有必要自找麻烦重新签订抵押合同和办理抵押登记，从而造成新贷长期处于抵押悬空状态，甚至直到抵押物被他人查封后，才发现持有的他项权证实际上并不产生抵押优先权。银行与借款人协议借新贷还旧贷，将不可逆的发生旧贷款（主债权）清偿的法律效果，原抵押权也一并消灭，新贷款所对应的抵押权应自重新办理抵押登记之日起设立，未重新办理设立登记的，新贷款应视为没有抵押担保的普通债权，银行不得基于原抵押权主张优先受偿。
情形二：因旧贷马上到期，而登记部门又在异地，办理旧贷解押和新贷抵押耗时较长，为了避免旧贷逾期，有些银行还会采取先发放新贷还上旧贷，之后再去一并办理旧贷解押和新贷抵押手续。如果此时抵押物已经被有权机关查封，则新贷抵押将无从办理。银行原先有抵押的贷款可能就沦为了信用贷，严重影响银行债权安全。
②丧失抵押权在先顺位的风险。情形与前述情形二相似，先发放新贷还上旧贷，然后再去办理新贷的抵押登记，却发现该抵押物此前已经抵押给了第三方。此种情况下，即便可以办理抵押登记，但已经沦为轮候抵押，银行的担保利益难以保证。
③抵押权遭租赁权限制的风险。银行通常不愿接受存在租赁关系的抵押物，特别租赁期限较长的抵押物，会严重影响抵押物的变现及价值。但有些银行仅仅比较重视首次发放贷款时的风险防控，后续往往有所懈怠和降低警惕性。借新还旧业务中，如果抵押物对外租赁发生在旧贷发放之后，而银行未对抵押物重新进行调查评估，“照常”办理了新贷的抵押，则根据《物权法》第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，将可能导致后期处置拍卖抵押物时司法竞拍人的竞拍意愿大大削弱，抵押物可能无法顺利变现，相应的抵押变现价值也会减少。
（三）关于以贷还贷的处罚案例
2019年6月26日，中国银保监会云南监管局对兴业银行昆明分行做出云银保监罚决字〔2019〕39号行政处罚，罚款人民币三十万元。主要违法事实为：贷款用途审查、监控不力，贷款用途不实，以贷转存、存贷挂钩。
（四）建议 - 保证担保下借新还旧的风险防范
银行能否证明保证人是否知道贷款用途为“借新还旧”是风险防范的关键。因此，银行需有针对性地在事前完善手续、堵塞漏洞，采取下列措施：在办理新贷手续时，应在借款合同的贷款用途栏填写“债务转化（借新还旧）”，不宜再填写为“流动资金贷款”或“资金周转”等。保证人在签署新的担保合同后担保书的同时，还须另行向银行出具一份“承诺书”，其大致内容为保证人对此明确知悉，且按照原有的《保证合同》继续履行保证义务，直至新贷偿还完毕等内容，当然为稳妥起见，也可为新贷与保证人签订新的保证担保合同。（如果借新还旧更换（或新增）的担保是第三人抵、质押，也应参照上述方式，由抵押人/出质人出具一份内容相似的《承诺书》或者签订新的担保合同。） - 抵押担保下借新还旧的风险防范
（1）银行须在抵押合同的格式文本中明确，抵押人在债务人借新还旧的情况下，抵押人仍按照抵押合同对新贷提供担保；
（2）抵押物被有权机关查封、扣押的，应立即告知银行，否则视为违约，银行有权宣布贷款提前到期并处置抵押物。
（3）在发放新贷之前，银行应重新核查抵押物的状况，并针对不同情况分别处理：A.如果抵押物已被有权机关查封的，则应要求借款人提供其他符合银行要求的抵质押物或其他增信措施。B.如果抵押物已另行抵押给第三方的，应根据行内制度评估是否接受轮候抵押，如接受则应落实清楚抵押物评估价值在扣除第三方抵押额之后的剩余价值能否满足银行的抵押率要求。如不能满足，除针对该抵押物办理轮候抵押登记之外，还应要求借款人提供其他符合银行要求的抵质押物或其他增信措施。C.如果抵押物已出租给第三方的，尽量采取要求抵押人与承租人重签租赁合同或变更租赁期限等措施，使得租赁发生在新贷抵押之后或租赁期限短于借款期限，以缓释租赁权对抵押权的制约。如不能满足，除针对该抵押物办理抵押登记之外，还应要求借款人提供其他符合银行要求的抵质押物或其他增信措施。
（4）如上述相关情形下的措施无法落实，建议银行立即停止发放新贷，尽快向法院提起诉讼，并处置抵押物，保障银行债权安全。
三、信贷资产转让
（一）违规点原文
开展信贷资产转让、信贷资产收益权转让、以信贷资产为基础资产的信托受益权转让业务，存在资产不真实、不洁净转让，转出方安排显性或隐性回购，转入方未准确计算风险资产并计提必要的风险拨备，风险承担落空等。
（二）信贷资产转让乱象解读
目前，按照《关于银行业信贷资产流转集中登记的通知》（银监办发〔2015〕108号）和《关于规范银行业金融机构信贷资产收益权转让业务的通知》（银监办发〔2016〕82号）在银登中心挂牌的信贷资产收益权转让业务已经相对规范。但仍不排除有挂牌方（资产转出方）通过投资资管计划或者存放同业等方式，为摘牌方（资产买入方）提供资金来源。这种做法实质上仍是自己买回自己转出的信贷资产，存在资产不真实、不洁净转让的情况。
（三）相关案例 - A银行为挂牌方，委托信托公司设立以信贷资产为基础资产的财产权信托，并在银登中心挂牌。同时，A银行给B银行存入一笔与信贷资产价格相同金额的同业存款，B银行再委托券商设立资管计划作为摘牌方，买入信托受益权。这种模式如穿透来看，B银行的摘牌资金实质是来源于A银行同业存放资金——即A银行间接买回了自己转出的信贷资产，承担了最终的风险和收益，未实现洁净转让。
- 2018年6月1日，中国银保监会温州监管分局依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条，对中国光大银行温州分行罚款人民币30万元。决定书显示，中国光大银行温州分行法定代表人(主要负责人)为叶大为，该分行存在通过签署负有担保义务的合同形式实现不良资产非洁净出表的违法违规事实。
（四）建议
为应对不洁转让情形，如果仍然按照传统的转让模式，依赖增加授信方式，不仅不能及时处置风险，反而会造成不良规模的越滚越大，风险不断累积。因此需要转变传统的经营处置理念，从传统处置模式改变为以清收+处置+经营的思路来化解不良和经营资产。
四、通谋虚伪
自2017年10月1日《民法总则》生效实施以来，《民法总则》第146条关于“通谋虚伪表示无效”的新规在民商事实务中引起广泛关注。之后的全国各级人民法院在案件审判过程中亦常引用该条款作为裁判依据。尤其是被称为“通谋虚伪第一案”的最高人民法院于2017年12月27日就中国民生银行股份有限公司南昌分行、上海红鹭国际贸易有限公司票据追索权纠纷做出的(2017)最高法民终41号二审民事判决书，引用《民法总则》第146条作为裁判依据并作出论述，引发金融行业的关注。
普遍认为，最高人民法院前述审判观点，从司法裁判角度反映了“穿透核查交易实质”的最新金融监管政策，向市场传递了司法裁判与金融监管政策进行有效衔接的司法理念。
（一）《民法总则》第146条与《合同法》规定对比
根据《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”，这是我国现有法律制度在立法供给层面首次确立“通谋虚伪表示行为无效”的法律原则。
出于瑕疵意思表示从事法律行为对行为效力构成影响的立法，早在《合同法》中已经有所表述。
例如，《合同法》第52条第（一）至（三）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；”。
第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；……。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”
《民法总则》第146条规定相较于《合同法》前述规定的不同在于，《民法总则》第146条的组成要点为：1. 行为人与相对人双方需具有共同的虚假意思表示；2. 双方通谋基于虚假意思表示实施民事法律行为；3. 该表面上实施的民事法律行为无效；4. 该行为的法律后果应根据虚假意思表示隐藏的真实意思表示所适用的法律规定进行判断。
而《合同法》第52条及54条关于“虚假意思表示行为“达到“无效”的法律后果，要么需符合“真实追求并实际达到损害国家利益或第三人利益的目的”（例如：《合同法》第52条第（一）至第（二）项），或者需要“通谋的真实目的非法”（例如：《合同法》第52条第（三）项），或者需具备“一方实施欺诈行为导致另一方在不知情的情况下基于不真实意思表示实施了行为”，双方不需具有“通谋虚伪”（例如：《合同法》第54条），且该行为的后果是，被欺诈一方有权要求变更或撤销合同，而非该行为必然自始无效。
因而，《民法总则》第146条规定与《合同法》已有规定侧重点有所不同，看似更为概括，实则更具特殊适用性，并非涵盖或者替代了后者。即146条规定强调“通谋虚伪”，而不强调“目的非法、损害了国家或第三人利益”，且虚假表示行为无效的同时，行为背后真实法律关系的后果将依据相关法律规定进一步判断，而非简单直接适用《合同法》第58条合同无效的法律后果。最高人民法院在“通谋虚伪第一案”中对此条款的引用和论述，就体现了前述要点。正如前最高人民法院大法官辛正郁撰文所述：“若赋予146条1款以认定法律行为“无效”之概括能力，通谋虚伪表示就有可能被滥用。不仅会对当事人意思自治和交易自由构成过度围剿，亦会导致法律行为效力规范及评价体系的紊乱。毕竟，绝大多数民商事法律行为都有可能沦为“名为XX实为借贷”“名为XX实为以物抵债”。”
（二）银行“通谋虚伪”特征解读
尽管花样频出，但在“通谋虚伪”情形下，银行化解不良贷款的手段大抵都符合这些特征： - 银行主导。一方面，银行有强烈的化解不良贷款的动机；另一方面，银行的地位也决定了其拥有整合各方的能力。
- 基础交易加借新还旧。不管是民生银行票据追偿案还是浦发银行腾挪案，其化解不良贷款的流程都是相似的，即先虚构基础交易和借新还旧相结合。当然，借新和还旧的顺序是相对的。
- 均可能存在通谋虚伪行为。基础交易并非各方的真实意思表示，只是为了确保银行新的贷款能够顺利合规的支付给风险企业，用来偿还不良贷款。
- 都未能真正化解不良风险。这些所谓的“以时间换空间”的方法，实质是将不良贷款的风险转移给第三方，推迟不良贷款的爆发时机，如第三方无法偿还新的贷款，不良的风险依旧存在。因此，银行一旦选择类似的方式，就可能陷入无法收手的窘境。转盘一旦停止，风险又会暴露。不良贷款爆发后，监管风险也随之而来。不论是民生银行案还是浦发银行案，相关的人员还面临刑事追责。这种“饮鸩止渴”的方式，往往会使得银行得不偿失。
（三）“通谋虚伪”在金融案件审理中的思考
2017年8月4日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号），对于在新时期人民法院司法审判，依法服务和保障金融改革，强化金融监管和金融审判的衔接配合，提出了政策性指导。其中，“否定以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为。以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。”的意见，与《民法总则》第146条规定，在司法内涵上一脉相承。
因而，人民法院审理案件常以维护交易安全稳定，保护当事人意思自治，不轻易否定合同效力为基本原则，但在目前金融监管趋势下，“金融创新”的法律和合规风险进一步加剧，各种掩盖金融风险、规避金融监管的金融创新行为可能被视为金融违规，面临被司法审判否定的风险。而实务中常见的“阴阳合同”或者“抽屉协议”等交易形式，虽然并非必然构成“金融违规”或者“恶意串通”，但在目前司法政策考量下，其合法有效性将面临较大不确定风险。法院在未来的审判实务中可能会不再局限于交易合同中明文约定的内容，而是更加注重从全局出发、考察整体交易的目的和探究当事人真实的意思表示，进一步适用《民法总则》通谋虚伪表示制度，区分表面的虚假行为和内在的隐藏行为，以隐藏行为来确定交易的效力和当事人的权利义务关系。
因此未来银行在签订相应交易合同时，应当从全局考量及架构，防止出现通谋虚伪表示的法律风险点。
五、倒贷
“倒贷”是一种常见的资金周转方式，即贷款客户先向第三方筹资归还到期贷款，再向银行申请融资，以新贷款向第三方归还借款。
关于银行“倒贷”（“借款、还贷、放贷、还款”）产生的纠纷，近年来并不鲜见。结合自身参与处理过的案件，并检索类似纠纷案例，可以看出，因为每一起案件的具体情况有所差别，尤其是银行本身操作方面的谨慎与否，以及司法裁判尺度的不一，及其他方面因素的影响，类似“倒贷”未续贷产生的纠纷，裁判结果不尽相同。有银行承担连带担保责任；银行承担债务加入的共同还款责任；银行不承担合同责任，但因存在不诚信行为而承担侵权法上的补偿责任；银行承担合同责任，在债权人不能受偿的范围内，承担违约的补充赔偿责任等情形。
（一）分析
“倒贷”实际上是银行往往是放大了贷款风险，掩盖了真实的贷款质量，甚至过程中引发银行职员的道德风险。频繁办理“倒贷”业务，大幅增加了企业的财务成本，部分经营不善的企业不堪重负出现亏损，甚至破产倒闭，银行贷款也会血本无归，形成“倒贷”——增加财务成本——经营困难——贷款风险的恶性循环。原本无法按期收回的贷款通过“倒贷”，摇身一变成为正常贷款，银行贷款的真实质量被掩盖，不良率、拨备率、资本充足率等一系列经营指标被扭曲，误导了银行的经营决策行为。有的银行员工套取银行贷款，从事高利“转贷”，从中赚取高额利差；有的“拆东墙补西墙”，挪用企业资金填补不良贷款“窟窿”，涉嫌挪用资金罪；有的发放顶冒名贷款，涉嫌违法发放贷款罪。无论何种形式，往往最终将银行置于法律风险中。
（二）建议
在金融严监管，服务实体经济的情势下，银行需要确实有效解决“倒贷”问题。提高信贷服务水平，降低企业融资成本，防范和控制法律风险，银行应在提高服务意识，加强产品创新，精细化管理等方面做出进一步的努力。
其一，坚持依法合规化解信贷资产风险，从源头上防范“倒贷”风险向银行传导，银行相关负责人及员工要采取正确方式化解信贷风险，以科学、依法合规方法提高资产质量。
其二，加强产品创新。对流动资金贷款到期后仍有融资需求、存在资金困难的企业，经其主动申请，银行可按新发放贷款的要求提前开展贷款调查和评审，力争实现续贷及时，与旧贷款无缝对接。同时科学运用循环贷款、年审制贷款等方便借款人的业务品种，采取分期偿还贷款本金等更为灵活的还款方式，减轻企业的还款压力。
其三，有效化解“倒贷”被诉案件风险，围绕第三方出资人不具有“善意”这一争议焦点搜集、组织证据，尽力证明相对方未尽合理谨慎义务，放任了损害结果的发生，甚至存在向银行转移风险的主观恶意。
其四，进一步完善内控制度。完善规范员工行为的相关制度，明确对员工的禁止性规定。加强对员工行为的监督和排查，建立员工异常行为举报、查处机制。对于性质严重、负面影响大的“倒贷”风险事件，严肃问责，严格防范员工参与“倒贷”。
其五，主动消除业务风险隐患，对于员工违规参与“倒贷”被诉案件反映出的风险隐患和业务漏洞问题，银行要高度重视，及时采取整改措施消除风险隐患，填补业务漏洞，避免类似问题再次发生。