专利律师有话说（二）：专利争议案件中“所属领域技术人员”涵义辨析

所属技术领域的技术人员的简析
“所属技术领域的技术人员”是专利法领域中的基础性概念，其作为法律规则的适用确立了最基本的判断准绳。在专利申请审查阶段、专利复审无效阶段、专利复审无效行政诉讼阶段及侵害专利权纠纷民事阶段，原则上均应坚持以所属技术领域的技术人员为判断主体。
而“所属技术领域的技术人员”的具体涵义在上述各个阶段有所差异。
举例来讲，在对专利新颖性、创造性、公开充分性等授权实质性法律条款的适用标准的调整，相当程度上正是根据各项法律条款的不同立法目的和调整对象，通过合理确定本领域技术人员的逻辑分析和推理能力进行实现。
例如，在判断创造性时，提高本领域技术人员所具有的逻辑分析和推理能力，无疑会提高创造性的创造标准。在区分发明专利与实用新型专利的创造性标准时，实质上仍是对不同专利的本领域普通技术人员所具有的知识水平和认知能力加以区分。
相对而言，在确定隐含公开的技术内容时，对本领域技术人员的逻辑分析和推理能力要求最为严格，即达到“直接地、毫无疑义地确定”的标准，而在确定权利要求的概况是否适当时，则相对较为宽松，达到“合理预测”及“排除合理怀疑”的程度即可。
而在专利侵权民事纠纷案件中，依据民法基本原理、专利法基本原则、最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）法释[2016]1号和京高法发[2013]301号《北京市高级人民法院专利侵权判定指南》的相关规定，所属领域技术人员的技术水平和认知能力与专利行政程序中的情况不同。
专利律师在代理专利案件过程中，弄清楚在不同的上述各个阶段中“所属技术领域的技术人员”涵义差异变得至关重要，是正确分析技术事实和适用法律进行抗辩的基础。
在国家知识产权局颁布的《专利审查指南》及相关规范性文件及最高法关于专利纠纷案件法律适用司法解释及指导案例中，均对“所属领域技术人员”和“技术领域”有所描述和说明。
在国家知识产权局颁布的《专利审查指南2010》第四章关于创造性审查的第2.4节内给出了关于“所属技术领域的技术人员”的定义，发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前的常规实验手段的能力，但他不具备创造能力。如果所要解决的技术问题能够促进本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。设定这一概念的目的，在于统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。
在《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017）》第10条中，对所属技术领域的普通技术人员有如下阐述，所述技术领域的普通技术人员，亦可称为本领域的技术人员，是一种假设的“人”，他知晓申请日之前该技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有运用该申请日之前常规实验手段的能力。所属技术领域的普通技术人员，不是指具体的某一个人或某一类人，不宜用文化程度、职称、级别等具体标准来参照套用。当事人对所属技术领域的普通技术人员是否知晓某项普通技术知识以及运用某种常规实验手段的能力有争议的，应当举证证明。
所属技术领域、相近和相关技术领域的辨析
若想搞清楚“所属技术领域的技术人员”的具体涵义，首先需要精确识别“所属技术领域”、相近和相关技术领域的范畴。
依据《专利审查指南》第四章关于技术主题的分类的相关描述，按照部、大类、小类、大组和小组的顺序逐级进行分类，直到找到最低等级的合适的组。依据《专利审查指南》第二部分第二章第2.2.2节技术领域的相关描述，发明或实用新型的技术领域应当是要求保护的发明或实用新型技术方案所属或直接应用的具体技术领域，而不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或实用新型本身。该具体的技术领域往往与发明或实用新型在国际专利分类表中可能分入的最低位置有关。同理，依据《专利审查指南》第二部分第八章第5.2.2.2节中的相关记载，技术领域是该发明在国际专利分类表中的分类位置所反映的技术领域。笔者检索了国家知识产权局发布的规章和规范性文件以及复审无效指导案例，其中，均未发现存在对相近和相关技术领域的明确解析。
笔者基于上述关于技术领域的阐述在专利审查指南中出现的位置和章节，认为以上关于技术领域的阐述是针对已经授权的发明所属的技术领域的阐述，而非处于实质审查阶段中的待授权发明专利的技术领域的阐述。笔者认为，已经授权的发明的技术领域是法定的，其由具体国际专利分类号进行表示，不可随意进行扩大化或缩限制解释，理由很简单，既然国家已经授予专利权，自然权利范围边界清晰，“所属技术领域”作为发明专利权的前提，自然范围清晰固定。
另外，依据《专利审查指南》第二部分第七章第5.3节关于确定检索的技术领域的相关说明，通常，审查员在申请的主题所属的技术领域中进行检索，必要时应当检索扩展到功能类似的技术领域。所属技术领域是根据权利要求书中限定的内容来确定的，特别是根据明确指出的那些特定的功能和用途以及相应的具体实施例来确定的。审查员确定的表示发明信息的分类号，就是申请的主题所属的技术领域。另外，依据《专利审查指南》第四部分第六章第4节中的相关记载，对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。笔者基于该段落中关于技术领域的阐述，认为在专利实质审查检索阶段中确定的“检索技术领域”的依据系发明功能或用途而非技术方案，其目的在于扩大检索范围以加大专利实质性授权审查力度。
基于以上分析，笔者认为，“检索技术领域”的范围要大于授权后发明专利的技术领域范围，换言之，授权后发明专利技术领域范围系“检索技术领域”范围的一部分。
在最高人民法院知识产权审判案例指导第五辑中披露的中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2011）知行字第19号中，案件合议庭对技术领域的确定有如下认定，技术领域的确定，应当以权利要求所限定的内容为准，一般根据专利的主题名称，结合技术方案所实现的技术功能、用途加以确定。专利在国际专利分类表中的最低位置对其技术领域的确定具有参考作用。相近的技术领域一般指与发明专利产品功能以及具体用途相近的领域，相关的技术领域一般指发明专利与最接近的现有技术的区别技术特征所应用的功能领域。
同时，参见最高人民法院行政判决书（2012）行提字第7号，再审申请人阐述涉案专利的国际分类号是D06H和F16N,而对比文件的国际分类号是B65H，二者显然不是相同、相近或相关的技术领域。最高法合议庭认为，技术领域是要求保护的发明或实用新型所属或应用的具体技术领域，而不是上位或相邻的技术领域，也不是发明或实用新型本身。确定发明或实用新型所属的技术领域，应当以权利要求所限定的内容为准，一般根据专利的主题名称，结合技术方案所实现的技术功能、用途加以确定，从而认定涉案专利与对比文件虽国际分类号不同但是属于相同的技术领域。可以看出，最高法（2012）行提字第7号案的法律适用沿袭了最高法指导案例（2011）知行字第19号的相关观点。
基于上述司法领域中关于技术领域的相关阐述，笔者认为，最高法的关于技术领域的认定标准与国家知识产权局基本保持一致，且对相近或相关技术领域给出了更为确切的阐述，从而弥补了专利审查指南中的缺陷和不足。笔者合理推测认为，国家知识产权局“检索技术领域”范围近似等于“所属技术领域”范围与最高法确认的“相近和相关技术领域”范围之和。
所属技术领域的技术人员的详解
专利侵权民事纠纷阶段
笔者认为，技术领域系专利权确定的专利技术方案保护范围的前提，技术方案权利范围势必受到技术领域的规制，换言之，在专利侵权民事纠纷案件中，在确定涉案专利权的保护范围时，应该坚持从本领域技术人员的角度出发对权利要求进行解释，从而对专利保护范围进行界定。
依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）[法释2016]1号》第8条到第12条及《北京市高级人员法院专利侵权判定指南[2013]301号》第7条到第10条以及第43条到第46条的相关阐述，均表示对权利要求的保护范围进行界定时需要从本领域技术人员的角度出发。
综合上述分析，笔者认为在专利侵权民事纠纷案件中，依旧需要从本领域技术人员的角度出发进行解释，且此时专利权的所属技术领域系由专利分类号所代表的技术领域进行限定，而与上文中讨论的“相近和相关技术领域”无关。
总而言之，在专利侵权民事诉讼中，本领域技术人员的认知和逻辑分析能力限于知晓申请日之前该技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有运用该申请日之前常规实验手段的能力。
专利审查及行政诉讼阶段
在专利审查及行政诉讼阶段，本领域技术人员的认知能力和逻辑分析能力在不同的审查项目上略有差异，但标准基本保持一致。
举例来讲，在针对发明专利的创造性审查过程中，依据《专利审查指南》第二部分第四章创造性审查公开的内容，这里本领域技术人员，知晓申请日之前发明所属技术领域的所有的普通技术知识，能够获知该领域中的所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力，且如果所要解决的技术问题能够促使本领域技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。同理，依据《专利审查指南》第四部分第六章内的相关阐述，在审查发明专利的创造性时，不仅需要考虑本发明所属技术领域，还需要考虑相近或相关技术领域，以及发明所要解决的技术问题能够促使本领域技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。笔者基于上述阐述，认为在审查发明专利的创造性时，此时本领域技术人员的认知能力和分析能力水平最高。
相比较而言，在实用新型专利的创造性审查过程中，依据《专利审查指南》第四部分第六章关于实用新型专利创造性审查的相关阐述，对于实用新型专利而言，一般着重考虑该实用新型专利所属的技术领域，但现有技术中给出明确的启示，促使本领域技术人员到相近或相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑相近或相关的技术领域。由此，可以清楚看出，在针对实用新型专利的创造性审查过程中，本领域技术人员的认知能力和分析能力低于针对发明专利创造性评价。
另外需要指出，在创造性评价过程中，专利审查员以本领域技术人员的角度，利用其掌握的本领域的普通技术知识、通过检索获取的本领域及相近和相关领域的现有技术进行创造性评价。
依据《专利审查指南》第二部分第二章专利说明书和权利要求书审查的相关阐述，在说明书是否清楚完整公开充分的审查过程及权利要求是否以说明书为依据是否得到说明书支持的审查过程中，专利审核员此时从本领域技术人员的角度出发，只能依赖本领域普通技术知识进行法律评价，而不能借助于本技术领域的现有技术及相近和相关技术领域的普通技术知识和现有技术，除非它们在说明书中明确的进行了公开。换言之，此时本领域技术人员的认知能力与在创造性审查阶段相比受到很大限制，或者说，此时审查更加严格。
俗话说，失之毫厘谬以千里，通过上述阐述和分析，笔者认为专利律师和专利代理人在代理专利案件过程中，弄清楚在不同的上述各个阶段中“所属技术领域的技术人员”涵义差异至关重要，是正确分析技术事实和适用法律进行抗辩的基础。