昨天,有小伙伴在线留言,询问在没有签订劳动合同的情况下,如何确定自己和单位是否存在劳动关系?考虑到现实生活中,依然存在一些小微企业与职工不签劳动合同的问题,其咨询的问题具有一定的普遍性,作为以免费普法为第一要务的微信公众号,今天我们就来简单分析一下劳动关系的相关法律规定,喜欢的小伙伴可以点击收藏。欢迎小伙伴们留言发表自己的看法。
劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动关系的主体是明确确定的,一方为用人单位,另一方为劳动者。
劳动者需要接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。
用人单位,是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。同时。也包括国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的。
劳动者,是指达到法定年龄,具有劳动能力,以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源,依据法律或合同的规定,在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中外自然人)。
【劳动相关法律规定】
《中华人民共和国劳动法》(2018修正)
主席令第二十四号
第二条【用人单位规定】在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。
第三条【劳动者权益】劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。
第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
第十六条【劳动合同定义】劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
第二十条 【劳动合同期限规定】 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》(2012修正)
主席令第73号
第十条建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十三条【固定期限劳动合同规定】固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。
第十四条【无固定期限劳动合同规定】无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第十五条【以完成一定工作任务为期限的劳动合同规定】以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第五十一条【集体合同规定】 企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
第五十五条【集体合同规定】 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
【事实劳动关系相关规定】
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
法释〔2001〕14号
第十六条【合同期满后劳动关系规定】 劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。
根据《劳动法》第二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
劳社部发〔2005〕12号
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局):
近一个时期,一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同,发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定,致使劳动者合法权益难以维护,对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为,保护劳动者合法权益,促进社会稳定,现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下:
一、【事实劳动关系认定】 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、 用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;
(四)考勤记录;
(五)其他劳动者的证言等。
其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
综上所述,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
不订立书面劳动合同的,双方尤其是单位会承担较大的法律风险。双方的权利义务除依法律和双方签订的合同确定外,还要根据工会与用人单位签订的集体合同来确定。如《劳动合同法》第五十五条规定,用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
劳动关系是一种特殊的社会关系,它受到劳动法的约束。为了更好的保障劳动者自身的合法权益,法律规定对劳动关系的建立添加了强制性的要求,即用人单位与劳动者建立劳动关系的时候必须签订书面的劳动合同,否则将承担很大的风险,带来诸多不利后果。
是否属于劳动关系一般可以从以下四方面来分析:
(一)用人单位应当符合法律、法规规定的主体资格。
1.中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。
对比《劳动合同法》和《劳动法》的适用范围可以看出,前者在规定中多列举了一类主体——民办非企业单位,而且以“等”字结尾,可以理解为列举未尽。当然,在未列举的主体中,哪些符合用人单位的主体资格,应由法律、法规或者规章另行作出规定,而不能任意类推。
企业是用人单位的主要组成部分。《劳动合同法》第二条规定的企业应理解为包括中华人民共和国境内各种类型的企业,如《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》规定的有限责任公司、股份有限公司、国有企业、私营企业、联营企业、外商投资企业,等等。
个体经济组织,根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称:《贯彻执行<劳动法>的意见》)第一条的规定,是指一般雇工在七人以下的个体工商户。
民办非企业单位是国务院于1998年制定的《民办非企业单位登记管理暂行条例》中规定的概念,是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。比如,民办学校、民办医院、民办艺术表演团体、民办图书馆以及民办博物馆,等等。
2.国家机关、事业单位、社会团体。
这三类主体是有条件地视为用人单位。即,国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的,受《劳动合同法》的调整,此时这三类主体才视为用人单位。
- 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。
这是《劳动合同法实施条例》(以下简称:《实施条例》)第三条:作出的规定。如上所述,由于《劳动合同法》第二条规定中对用人单位列举未尽,因此给法律、法规以及规章留出了另行规定的空间。
4.依法取得营业执照或者登记证书的用人单位设立的分支机构。
这是《实施条例》第四条作出的规定。该条规定赋予了分支机构也可以成为用人单位的法律地位。
(二)劳动者年龄应当符合法律规定
1.劳动者年龄下限
根据《劳动法》第十五条第一款“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”以及国务院《禁止使用童工规定(2002)》第二条第一款“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户(以下统称用人单位)均不得招用不满16周岁的未成年人(招用不满16周岁的未成年人,以下统称使用童工)”的规定可知,劳动者应当年满十六周岁。
不满十六周岁的未成年人称为童工,童工是不具备劳动者的主体资格的。已满十六周岁不满十八周岁的未成年人称为未成年工。法律虽然对未成年工进行特殊的劳动保护,但并不禁止其就业,因此,未成年工是具备劳动者的主体资格的。
2.劳动年龄上限
法律、法规对劳动者有无最高年龄的限制呢?
答案是否定的。《劳动合同法》第四十四条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。也就是说,劳动合同是否终止,并不是以劳动者达到法定退休年龄为必要条件,而是以劳动者享受基本养老保险待遇为必要条件。
然而,《实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。
这样一来,本来很明确的问题变得不明确了。到底是劳动者依法享受基本养老保险待遇之后劳动合同终止,还是只要劳动者达到法定退休年龄劳动合同即行终止呢?好在其后《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条作出了明确的规定,裁判的尺度才在一定程度上获得了统一。根据该规定,劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金,是劳动合同终止与否的分界线,而并非劳动者是否达到了法定的退休年龄。也就是说,劳动者在开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金之前具备劳动者的主体资格,与用人单位之间可以成立劳动关系,而之后则丧失劳动者的主体资格,与用人单位之间不能再成立劳动关系,只能按照劳务关系来处理。
(三)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动。
劳动法律关系的一方(劳动者)必须加入某一个用人单位,成为该单位的一员,并参加单位的生产劳动,遵守单位内部的劳动规则;而另一方(用人单位)则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬,提供工作条件,并不断改进劳动者的物质文化生活。
(四)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
即劳动关系中一方必须是用人单位,一方是劳动者,而用人单位”必须是我国劳动法中的“企业、个体经济组织等”。“劳动者”同样必须具备合法的资格,所以个人与个人之间是不可能存在劳动关系的。另外劳动者的劳动行为是劳动者在用人单位的管理下,从事具体劳动,并获得报酬的过程。
一般没有签订劳动合同的可以收集以下证据来证明:
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录。
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。
(四)考勤记录。
其他劳动者的证言等。
备注:其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。劳动者不承担举证责任。
【不成立劳动关系的劳动主体】 - 公务员和事业单位工作人员
劳动者在我国现行法律体系中是一个具有特定含义的概念,特指劳动关系中提供劳动的一方主体。
公务员和事业单位工作人员是不能称之为劳动者的,其与所在单位之间也不成立劳动关系,而是成立聘任关系或者人事关系。 - 在校学生
实际上,《贯彻执行<劳动法>的意见》第十二条的规定并不是完全否定在校学生的劳动者主体资格,而是考虑到在校生利用业余时间勤工助学,并非以就业为目的,为了避免引发诸如社会保险、经济补偿等问题,故而不宜认定其与用人单位之间建立了劳动关系。
但是,假如在校学生年满十六周岁且以就业为目的在用人单位入职的话,比如毕业前的“准就业”,应当认为也是可以与用人单位建立劳动关系的。
3.外国人、无国籍人以及港、澳、台居民
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条的规定,外国人、无国籍人以及港、澳、台居民只有依法取得就业证件,或者外国人持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》,才具备劳动者的主体资格,其与中国或者内地的用人单位才能建立劳动关系。当然,如果取得了中国或者内地永久居留资格的,就无需再单独取得就业证件了。
4.农村劳动者、现役军人和家庭保姆
《贯彻执行<劳动法>的意见》第四条规定,农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。也就是说,这三类主体是不具备劳动者主体资格的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称:《劳动争议司法解释(二)》)第七条也作出了类似的规定,其中第四项规定,家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷不属于劳动争议。然而,二者规定的内容实际上并不相同。《贯彻执行<劳动法>的意见》是否定家庭保姆的劳动者主体资格,不区分谁是用工主体;而最高院的规定仅是将上述特定的纠纷类型排除在劳动争议之外。须知最高院规定中的“家庭或者个人”,其实本身就不具备用人单位的主体资格,也就是说,不管劳动者是不是家庭保姆,其实双方都是不能建立劳动关系的。而如果是家庭保姆与家政服务公司之间的纠纷,显然就没有在被排除之列了。从这个角度来说,可以视为《劳动争议司法解释(二)》第七条第四项规定是对《贯彻执行<劳动法>的意见》第四条规定的一种修正。
同理,《劳动争议司法解释(二)》第七条第六项“农村承包经营户与受雇人之间的纠纷不属于劳动争议”的规定,也可以视为是对《贯彻执行<劳动法>的意见》第四条“农村劳动者不适用劳动法”的规定的一种修正,因为农村承包经营户本身就不具备用人单位的主体资格,故而才将这种纠纷类型排除在劳动争议之外,但不应彻底否定农村劳动者的主体资格。
