银行业务中的表见代理及风险防控

在银行金融机构的日常经营中，经常会出现这样一种情况，银行内部个别员工出于一己私利，借助职务便利伪造或假借银行名义对外进行经济活动，例如出具虚假保函、对外借款等。待事发时，其本人构成犯罪、接受刑罚制裁自不必说，但是被借名的银行又该如何应对相关法律风险？本文将从一则最高院的案例入手，对银行业务中出现的表见代理事件的风险进行分析，并提出防控建议。
【案件情况】
城南油厂与永业公司就进口毛豆油签订了购销合同，为保证履约城南油厂便在协议中约定，供方收到需方开出的汇票，必须由供方提供银行担保并承担确保合同履行的责任。随后永业公司虽然提供了相应银行保函，但事后被证明系由银行工作人员串通伪造所致，在永业公司收取合同定金后由于能力不足，未能按约供货，故城南油厂对永业公司与银行同时提起诉讼，诉请永业公司双倍返还已付定金，并要求银行方在前述债务范围内同样承担赔偿责任。
【裁判观点】
此案经最高院提审认为，虽然参与本案活动的当事人对出具保函的情况说法不一，保函经公安部门鉴定也是伪造的，但城南油厂工作人员在交付定金前，曾到当时任银行副行长甘某的办公室向其核实，并在银行办公场所拿到了盖有公章和行长私章的保函，因此，作为城南油厂已经尽到了自己应尽的注意义务。且银行方是否出具保函是城南油厂向永业公司交付定金的前提，城南油厂之所以相信保函的真实性并将汇票交付给永业公司，是基于在银行的办公地点拿到了保函和对国有商业银行的信任，故城南油厂按约履行了义务，在本案中并无过错。甘某、邓某系银行的工作人员，且多次利用银行名义，在银行营业场所长期实施诈骗犯罪活动并屡屡得逞，说明银行存在对工作人员监督不力，对其工作场所管理不严问题，与城南油厂的经济损失具有因果关系，过错行为明显。根据《担保法》第五条第二款（《民法典》第三百八十八条第二款）“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”的规定，银行对城南油厂的经济损失依法应当承担赔偿责任。
【案例评述】
从上述案例我们可以看出，银行方最终承担责任的主要依据系出于其自身的过错，而这种过错又主要集中在对自身工作制度的管理不当上，在实践过程中这种情况屡见不鲜。在近期刚刚发布的全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）第七条中便着重强调了以商业银行名义借款参与民间借贷的后果问题，“商业银行分支机构负责人或者其他工作人员与出资人串通，以商业银行分支机构名义出具借条、借据，商业银行对出资人的损失不承担赔偿责任。商业银行分支机构负责人，在办公场所以单位名义出具借条、借据等形式，骗取出资人资金，或者利用出资人缺乏判断能力，虚假承诺单位还款，撮合出资人对外借款，造成出资人损失的，商业银行应根据过错程度，承担全部或者大部分责任。”虽然该条款仅是针对于假借商业银行名义对外参与民间借贷的行为，但以管窥豹，同样可以看出人民法院在裁判此类案件中的逻辑主要是审查相对人是否构成善意及涉事银行工作人员是否具有足够权利外观，而银行方对于此种结果又是否存有过错。综合而言也即在整个交易过程中是否形成了表见代理。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第28条的规定，“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为《民法典》第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”该条是当前最高人民法院关于表见代理规则的最新规定，故可以以此为基础对表见代理进行全面剖析：
1.构成表见代理，相对人必须是善意无过失，即相对人不知道行为人行为时没有代理权，且对于其“不知道”没有主观上的过失。
根据检索的相关案例，显示最高人民法院在认定相对人善意且无过失时是比较严格的，即对于相对人善意的要求程度较高，相对人不仅主观上不能有重大过失，而且应无一般过失。需要说明的是，相对人是否有过失的判断，取决于相对人对于代理人有无代理权是否已尽到合理注意。在司法实践中，对于相对人是否尽到合理注意义务应当倾向于理解为积极义务，而不是消极义务。对于相对人对行为人的身份及有无代理权未进行核实，或者对订立合同过程中的异常做法发生合理怀疑而不向被代理人核实，或者在订立违反常规的合同时未尽合理注意，均认定构成过失。
2.构成表见代理，行为人应当有具有授予代理权的外观。
代理权外观或表象，强调的是认定行为人取得代理权外观的客观事实。典型的如无权代理人持有被代理人签名盖章的授权委托书，而其代理权实际上已终止或根本未发生。行为人单纯持有公章、合同书、被代理人营业执照、被代理人不动产物权证书等，不构成有代理权外观。持有上述公章等物，须与足以构成授予代理权外观的另一事实（如授权委托书、总经理等特定职务）相结合，方能表明代理权外观。例如在（2019）最高法民终1535号民事判决中认定，案涉《协议书》由公司股东签订，其并非公司法定代表人，亦无证据证明其在公司任职或具有代理公司对外进行相关民事行为的授权，仅具股东身份不足以成为其在案涉《协议书》上签字盖章的合理理由，该行为不构成表见代理。
3.关于认定表见代理的举证义务分配。
相对人就行为人存在代理权的外观承担举证责任，被代理人就相对人非善意承担举证责任，为表见代理举证分配的一般原则。具体而言，代理权外观的存在、相对人对代理权外观的相信、相对人已尽合理注意、相对人因相信有代理权而与代理人实施法律行为，由相对人承担举证责任；但关于相对人知道行为人无代理权、授权委托书系伪造或者被代理人公章系行为人私刻或盗用、被代理人已尽通知义务或收回代理权外观证据等，则应由被代理人负举证责任。
4.被代理人存在过失虽然并非表见代理的构成要件，但可成为判定其分担损失的事实依据。
具体而言，第一，在自始无代理权时，须有被代理人实施授权行为的外观，且授权行为外观基于被代理人的自主意思而形成。例如，被代理人将公章和空白授权委托书出借给行为人，此种情形下被代理人至少具有过失，因此具有可归责性。非基于被代理人自主意思，行为人占有空白授权书等代理权外观证据的（盗窃、盗用、拾得遗失的授权委托书），被代理人不具有可归责性。第二，在超越代理权时，被代理人另有限制或者变更代理权范围的意思，但未将代理权范围的限制或者变更通知相对人或以与代理权授予方式相同的方式予以公告，此种情形下被代理人至少具有过失，因此具有可归责性。第三，在代理权终止时，被代理人疏于未将代理权消灭的事实通知相对人，或以与代理权授予方法相同的方法予以公告，或收回授予代理权的外观证据，此种情形下被代理人至少具有过失，因此具有可归责性。
需要注意的是，因被代理人不具有可归责性，不构成表见代理时，被代理人不对相对人承担责任。但是被代理人如对于造成授予代理权的外观有过错，并导致相对人受到损失的，相对人有权依据侵权责任请求被代理人承担赔偿责任。例如行为人私刻或者拾到被代理人印章，并伪造授权委托书而与相对人签订合同。此种情形下，不构成表见代理，但如相对人相信授权委托书是真的，因此被诈取财物，被代理人对于公章被私刻或者遗失有过错的，该过错与相对人所受损失有因果关系，仍应承担相应的赔偿责任。
【法律风险防控建议】
根据上述分析可以较为清晰的看出，银行方在作为被表见代理的一方时，其只能从强化自身的不可归责性方面入手。具体而言也即加强业务授权管理制度，明晰岗位职责，有条件的进行岗位权责公示，规范营业场所使用，避免给予别有用心之人狐假虎威的机会。
虽然就目前司法实践而言，对表见代理的认定特别是对相对人善意且无过失的认定问题，判断标准都比较抽象。无论是对相对人善意且无过失还是对相对人有理由相信等的认定，都要结合具体案情进行判断。但只要银行方面做好自身的制度建设和合规管理，真正做到独善其身，那么此类风险也必然会被控制于合理范围内。