房地产合作开发协议中应关注的几个问题（下）

在星瀚微法苑20150319期，我们针对房地产合作开发协议中应关注的报名方式和授权价问题进行讨论，今天我们将继续探讨其他几个值得关注的问题。
三、投资架构
项目公司新设立，其投资架构是最重要也最复杂的一环，它根据前述报名方式的不同，有不同的设置方式，直接决定了合作方的进入以及退出的可操作性、便利性、税务成本等。
项目公司架构设立主要取决于合作各方的资本性质是外资还是内资，然后根据报名方式不同进行设置。
王律师：我们以两家单位合作为例进行区别。
1 联合报名方式
如果双方均为内资企业，则比较简单。双方股东按出资比例共同在境内（项目所在地）成立一家合资公司，由合资公司直接作为项目公司；这种模式的股权变动（如一方退出），则只能在合资公司层面做股权转让，涉及手续较为复杂（尤其存在国资的情况，且存在税收问题及股权价值问题）。
如果双方均为外资企业，则一般由双方各自在境外先设立一个BVI公司，然后由双方BVI公司按出资比例在境外共同成立一家合资公司（SPV），再由该合资公司（SPV）在境内（项目所在地）成立一家外商独资企业，由该外商独资企业作为项目公司；这样，双方当发生股权变动时，可直接在境外，通过BVI或者SPV的股权变动进行调整，手续相对简便很多。
如果一方为内资，一方为外资，则只能由双方成立中外合资企业作为项目公司，双方之间股权转让由于内外资的区别，无法正常互相收购，故股权变动十分复杂，可操作空间不大。而且需要强调一点，根据《中外合资经营企业法》及相关规定，中外合资企业不得不对等分红，必须按登记的股权比例分红，当一方未能全额出资而由另一方代为出资的情况发生时，未办理完成股权变更登记前，无法调整分红比例，只能通过其他方式弥补解决。
2 一方报名，另一方后续介入报名模式
若双方均为内资，则可选择途径较多，可由报名方直接成立项目公司，然后由合作方按出资比例收购项目公司股权；若方便的话，可由报名方再提供一个空壳公司与报名方共同联合报名，竞得项目后由报名方与空壳公司按约定比例成立项目公司，然后由报名方直接收购空壳公司；还有可选择的方式，如由合作方在项目公司增资等，但容易产生注册资金偏高的问题。
若双方均为外资，那也是比较简便的，报名方在境外设立BVI公司，用BVI公司报名竞拍，也可中间再设一层外资架构，然后在境内设立外商独资企业作为项目公司，合作方直接在境外BVI层面进行增资，使双方股权达到约定比例即可。
最复杂还是一方外资一方内资，只能是由一方报名后成立全外资或全内资的项目公司，然后由合作方在项目公司层面做增资，使双方达到约定的股权比例，同样的问题是注册资金会被拉升得奇高，时间周期也会拉得比较久。
律师提示 在条件许可的情况下，尽量不要使用中外合资的方式。双方均为内资或外资，会使各种操作简便、可行、经济。
四、项目公司运营
双方合作就会产生谁当家作主的问题，即谁操盘。
常规做法一，一方操盘，另一方做好资金、成本等重大事项的监管。事先确定运营计划与目标，重大事项（若成本的严重偏离、开发周期的延迟等）需董事会一致决。这种模式在一方系财务投资人角色的情况下较多，这也是越来越多的开发商偏爱与地产基金合作的重要原因。
常规做法二，双方联合操盘。一方委任总经理，一方委任董事长，各重要职能部门分别派遣一二把手，做到相互制约、相互平衡，同样，事先确定运营计划与目标，大小事项（比前款更多更细）均需董事会一致决；这样的模式势必造成项目公司的运营效率低下，容易激化合作双方矛盾，但经常是无奈的一种选择。
五、退出机制
无论是项目开发完毕还是合作过程中经常出现的不和谐情况，都要求了合作协议必须设置退出机制和争议解决机制。
双方合意一方退出。当达成约定的条件（如项目销售完成85%以上等）时，一方按照约定收购另一方的股权，这时就体现前述第三项投资架构的重要性，设置的架构是否能让这种退出可行、简便、经济。当然，对于一方持有的股权价值计算应充分考虑投资金额、已售部分销售收入总额、未售部分的市场价格、建设成本和费用以及相关税费等各方面因素。
考虑到某一方要对外出售股东权益，合作协议中应对这种对外转让股权的行为做出具体的限制与约定，如限制转让的时间、股东的同等条件优先购买权、携售权等，都是对留守股东的保护，可按需设置。
当然，在合作协议中还有许多需要注意和重视的点，如资金安排、费用管理、争议与僵局解决等，都是律师应该关注并提醒当事人的，以后有机会再与大家详细深入地探讨一下。
注：《房地产合作开发协议中应关注的几个问题（上）》请查看星瀚微法苑20150319期。