专业战疫：新冠疫情下国际贸易相关法律问题十五问

新冠疫情导致中国及世界各地采取不同程度的管制措施，外贸、航运、投资等行业所受影响尤为突出，许多已经签署的合同可能存在继续履行的障碍，从而引发不同程度的违约风险。针对国际贸易所涉合同，现结合实务经验，总结出十五个常见法律问题和注意事项，供商事主体参考，以便尽可能地维护利益、减少损失。
提问Questions&解答Answers
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Q：因新冠疫情导致违约是否构成不可抗力？
A：新冠疫情可被认定为不可抗力
从不可抗力的构成要件看，所涉事件须具有不可预见性、不能避免且无法克服，不论是新冠疫情的爆发，还是政府因此进行交通管制、禁止提前复工等，都可能超出当事人在缔约时的经验和知识，无法预测和判断，且新冠疫情已被列为重大突发公共卫生事件一级响应，如当事人不遵守，不仅危害自身及社会公共安全，还可能承担行政、民事甚至刑事责任。基于此，新冠疫情及因此引发的交通管制和禁止复工导致合同无法履行的，可被认定为不可抗力。
参考资料：
[1] 最高人民法院2003年曾发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）（已失效），根据该通知，非典疫情可按不可抗力处理。该通知对新冠疫情认定为不可抗力具有参考价值。
[2] 白俊英诉土默特左旗人民政府合同纠纷再审一案中，最高人民法院于2016年做出《民事判决书》（2016最高法民再220号），认定“非典”属于不可抗力，进而以公平原则，判决双方对半承担损失。
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Q：新冠疫情构成不可抗力的后果？
A：合同解除：不可抗力导致合同无法履行，如特定标的物的灭失；或者,双方约定不可抗力持续超过一定期限，任何一方可解除合同。合同因不抗抗力解除的,免除当事人的违约责任。
延期履行合同：不可抗力事件只是部分或暂时阻碍了合同的履行，在该事件持续期间，中止合同履行，待不可抗力事件结束后，合同继续履行，免除遭受不可抗力一方在合同中止期间的违约责任。
需要说明的是，如果双方未在合同中约定不可抗力期间是否可以解除合同，那么，发生不可抗力后，根据《合同法》第94条的规定，只有当不可抗力致合同目的不能实现时，方可提出解除合同。
参考资料：
[1] 《国际商事合同通则》（2010）第7.1.7条第1、2款:“因不可抗力导致受不可抗力影响违约的，该不履行方应予以全部免责。若障碍只是暂时的，则只考虑免除该障碍发生的合理期间的责任。”
[2] 在英国法下，不可抗力的救济包括延期履行或免除合同履行的义务。
[3] 《中华人民共和国合同法》第94条:出现以下情形时，当事人可以解除合 同：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”。
[4] 《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”
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Q：遭受不可抗力是否一定可以免责，有无例外？
A：遭受不可抗力仍应承担责任的例外情况
《合同法》第117条规定了不可抗力的责任，分为全部免责、部分免责，同时规定了不可抗力不予免责的例外，如《民用航空法》第124条：“因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客人身伤亡的，承运人应当承担责任……”
原告曹某甲和朱某诉被告某公司民用航空器损害责任纠纷一案（【2012】深宝法民一初字第1579号），广东省深圳市宝安区人民法院在《民事判决书》中认定“民用航空器作为一种高速运输工具，侵权责任法、民法通则和民用航空法都规定了民用航空器的经营者应当承担无过错责任；即使是因为自然原因引起的不可抗力事件，造成他人损害的，民用航空器的经营者也要承担责任。”
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Q：新冠疫情是否构成情势变更？如构成，情势变更的后果是什么？
A：新冠疫情可被认定为情势变更
实务中，与不可抗力最容易混淆的是情势变更，两者都是基于不可预见的情形产生。如果当事人于订约时能够预见，则表明其知道该客观情况变更后所产生的风险，并甘愿承担，在此情形下不能适用情势变更原则主张解除合同。可见，情势变更是不能预见且排除不可抗力和商业风险的重大客观变化。
在遵义市播州区国土资源局诉遵义县鼎盛房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷再审审查与审判监督一案（【2019】最高法民申1897号），最高人民法院在民事裁定书中认为，情势变更原则有两个必要条件：一是合同基础因客观情况的发生而受到动摇或丧失；二是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。
基于该裁定书确立的原则，企业因新冠疫情导致原材料涨价或紧缺而无法履行合同并没有动摇合同的基础，只是继续履行合同可能对一方当事人显示公平，相比不可抗力，情势变更更符合该等情形。
在原告张林诉被告南美洲狮饮食有限责任公司酒店承包合同纠纷案中，法院认为非典虽然导致一定程度的不利影响，但并未导致双方承包合同不能履行和合同目的不能实现。只是履行该合同对原告显示公平，因此按情势变更来处理。
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Q：PHEIC是否可构成不可抗力或情势变更？
A：2020年1月30日，世界卫生组织宣布新冠疫情已构成“国际突发公共卫生紧急事件”（简称“PHEIC”）。一旦宣布PHEIC，世卫组织会提醒各国必须开始考虑如何加强防控、提前准备应急措施、准备病例隔离等事宜。
世界卫生组织宣布新冠疫情构成PHEIC后,强调不赞成甚至反对其他国家对中国采取旅行或贸易禁令，但世界贸易组织并不能限制其他国家随之而来的任何旅游或贸易限制行为。现实情况是绝大多数国家已经实施了不同程度的旅游或贸易限制行为。
世卫组织宣布新冠疫情构成PHEIC本身并不必然导致不可抗力，关键还要看商事主体所在国基于此次疫情所采取的预防、管制措施是否导致合同无法继续履行，总之，需要这些实践相结合进行综合评定。
情势变更是不能预见且排除不可抗力和商业风险的重大客观变化。PHEIC尽管是缔约双方在签订合同时无法预见的，但若后续可通过努力仍予以避免或克服，只是采取这样的方式继续履约会导致一方产生高额的成本或支出，从而显失公平。法院会更倾向于根据情势变更原则变更或解除合同。
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Q：世卫组织宣布新冠疫情构成PHEIC后，强调不赞成甚至反对其他国家对中国采取旅行或贸易禁令，此种情况下，如其他国家违背WHO建议对中国发布旅行或贸易禁令致使合同不能履行的，或采取管制措施，导致国外商事主体无法继续履行合同，中国是否可以认定该等行为构成不可抗力?
A：世界卫生组织宣布新冠疫情已构成PHEIC后，其提出的建议仅能供各国参考，不具有强制执行力。各国仍可根据其内国法或疫情需要，采取相应的管制措施。
任何管制措施的采取对本国或他国造成的影响都可能是巨大的，因此，如果不是出于必要，一国不会轻易采取限制旅行或贸易的管制措施。商事主体所在国采取相应措施导致合同无法暂时履行或合同目的不能实现的，该等行为仍是商事主体无法预见、无法避免且无法克服的，因此，该等行为若符合不可抗力的构成要件，不影响认定为不可抗力。通常不应仅因为违反了WHO的建议就不予认定，当然，具体情形通常比较复杂，需结合商事主体所在国受影响的程度进行分析。
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Q：国外商事主体以PHEIC提出不可抗力解约如何应对？
A：由于国外商事主体可能不了解中国目前新冠疫情的状况，仅依靠媒体的宣传进行判断，容易导致恐慌，出于各种考量，主动向国内企业提出解除合同。为此，国内主体应多和国外客户积极沟通，汇报疫情的进度和国内采取的相关措施，争取客户的信任和信心。
合同是否可以解除需要根据双方基础合同所依据的法律来判断，如双方约定适用中国法、香港法、英国法等。明确了法律依据后，再确定未遭受不可抗力一方依据新冠疫情解除合同的条件是否成就。
以中国法律为例，《合同法》第94条规定因不可抗力致使不能实现合同目的，可以解除合同，但并未明确谁有权提出解除。该条规定解除的前提是合同目的不能实现，如果合同履行达到这样的地步，任何一方均可以提出解除，如因新冠疫情导致标的物被销毁，但如果标的物并未消失，只要不可抗力事件结束后，合同仍可以继续履行，只要一方有继续履行意愿，另一方不得主张解除，如果一方强行解除，则可能构成违约，应承担相应的违约责任。
双方可能在合同中约定不可抗力持续多长期限内仍未消除的，双方开始享有解除权。基于合同的意思自治原则，双方可以依据这样的约定在不可抗力消失前解除合同。
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Q：商事主体因新冠疫情主张不可抗力注意哪些事项？
01 审核基础合同约定的法律适用、违约条款和不可抗力条款
审核基础合同，明确基础合同适用的法律以及合同约定的违约条款和不可抗力条款。如前所述，虽然绝大多数国家都接受不可抗力作为免责事由，但不同法域会有所区别，比如我国，不可抗力是一项法定原则，即使双方未在合同中进行约定，只要符合不可抗力的要件，仍可以不可抗力主张全部或部分免责。英国法下需要双方在合同中对不可抗力情形进行明确约定。
如果需要进一步核实所在国法律关于不可抗力和违约责任的相关规定来评估合同风险，可以通过我国几家域外法律查询平台核实该国法律规定。另外，审查合同是否约定不可抗力经过一定期限可以解除合同，否则只有不可抗力致使合同目的无法实现方可解除合同。
02 务必及时履行不可抗力通知义务
《国际商事合同通则》（2010）第7.1.7条第三项规定，未能履行义务的一方当事人必须将障碍及对其履约能力的影响通知另一方当事人。若另一方当事人在未履行义务方当事人知道或理应知道该障碍后的一段合理时间内没有收到通知，则未履行义务方当事人应对另一方当事人因未收到通知而导致的损害负赔偿责任。
我国《中华人民共和国合同法》第118条规定当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。
商事主体如果因为新冠疫情存在违约风险的，应及时将合同无法履行情况告知另一方，如未及时通知，对方无从知道合同无法继续履行的情况，会继续为合同履行从事各种行为，从而产生过多的费用，发生额外的损失或者丧失控制损失的机会。总之，及时通知不仅让己方免责，也给与对方充分的时间采取应对措施，将双方损失降低到最小。
03 提供不可抗力证明并收集必要的证据
根据《中华人民共和国合同法》第118条，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，除及时通知外，还应当在合理期限内提供证明。遭受不可抗力一方应在合理期限内提供不可抗力证明并收集其他必要的相关证据。
根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》第8条第6款之规定，中国国际贸易促进委员会的职责之一是“出具不可抗力证明”。各地贸促会如杭州贸促会、宁波贸促会、上海贸促会是出具不可抗力的证明的机构。
04 公证处也可就不可抗力相关事件出具证明
需要注意的是，贸促会和公证处能出具的证明可能有限，单凭上述证明有时不足以构成不可抗力，商事主体仍须积极主动搜集其他相关的证据，比如无法开工，除疫情发生在该地的证明外，还应提供政府进行交通管制、隔离、要求延长假期或禁止复工的文件，媒体报道信息；飞机、火车、汽车、船舶等停运的通知；道路被堵塞的图片、视频；就医证明、隔离证明等共同证明因客观情况导致无法继续履行合同。
是否需要提供不可抗力证明，须结合双方合同的实际履行情况看，在未达成书面协议的情况下，商事主不能仅以对方未要求提供证明而疏于收集，因为一旦后续双方引发纠纷，需要遭受不可抗力一方承担举证责任，如无法提供，还可能承担违约责任。
05 积极采取措施防止损失进一步扩大
《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
在英国法下，要求因不可抗力违约的一方证明其已采取所有可能的措施避免不可抗力的发生或减损不可抗力造成的后果，否则，该方不得就不可抗力主张免责。
比如货物已经生产好，但因为交通管制导致货物无法装船，如果货物不交付会导致腐烂或变质，此时遭受不可抗力在通知国外客户后，除非国外客户原因承担全部损失，否则应积极通过转售等方式降低损失。
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Q：新冠疫情爆发后变更、重签、新签国际商事合同注意事项？
A：及时通知肺炎疫情同时，争取合同条款的补充或变更约定。
新冠疫情爆发后，势必造成很多企业无法继续履行合同。不少商事主体反馈，已和客户沟通，客户都能理解。但是否已经有效通知？客户是否同意延期？同意延期是否意味着同意免责？
例如：国内A公司在发生疫情后，由于政府要求不得早于X月X日前开工，合同因此不得不延期，A公司打电话给国外B客户，说明情况，B客户说理解，可以延期；又或者，A公司通过微信、QQ或邮件给B公司，告知疫情及合同不得不延期，B公司回复说知道。
此种情况下，需要注意，口头通知并不必然无效，但问题是之后发生纠纷难以证明已经通知了。客户微信、QQ或邮件答复“知道了”，需要证明答复的微信账户、QQ账户或邮件就是客户的账户。答复“知道了”并不必然等同于同意延期，需要客户明确确认。同意延期不意味着必然免责。
商事主体在新冠疫情爆发后若涉及变更、重签、新签国际商事合同的，应注意以下事项：
i. 切勿想当然地认为疫情发生众所周知，同意延期意味着同意免责
通常来讲，合同都会约定若发生延期，必须提前告知，即使未约定提前告知，不能如期履行一方也应及时告知对方。但合同同时会约定违约条款或合同解除条款，如无例外约定，履行延期告知义务不等于免除了合同违约责任或解除风险，如果双方不能明确说明同意合同延期，且不承担延期期间的违约责任，一旦发生纠纷，仍需确定延期的原因和责任承担方式。此种情形下，如果企业没有对不可抗力证明材料进行收集或留存，或届时举证不足，受不可抗力影响一方仍应承担违约责任。
ii. 建议获取国外客户明确同意延期且免除延期期间的违约责任
不可抗力、情势变更或合同落空，并不会因为向客户发送一份通知就因此免责，是否能够免责首先看双方在不可抗力发生后的补充或变更协议如何约定，如双方未约定或无法达成一致，仍需进一步证明存在不可抗力、情势变更或合同落空情形。因此，在不可抗力发生后争议未发生前，适用不可抗力、情势变更或合同落空最简单高效的方式就是双方书面确认相关事件的发生，同意延期或解除，并免除责任。如果客户无法获取这样的书面确认，那就要为后续是否会发生争议做出风险评估和准备。
iii. 不管合同约定适用哪国的法律，建议企业积极收集、留存导致合同不能履行的证据
违约责任的承担需要结合合同适用的法律及合同条款来定。具体来讲，由于不可抗力条款在实践中并不经常发生，不少商事主体在起草合同时会删除该条款，或者，由于企业没有法律顾问进行指导，或认为交易标的不大，往往采用简单的订单或商业发票形式作为合同，此类简易合同不含不可抗力、情势变更或合同落空条款，这并不意味着开具不可抗力证明或收集其他导致合同履行的事实材料丧失意义。根据前述分析，不可抗力、情势变更和合同落空虽根源于不同法系或有所区别，但这几种情形均是客观情形导致合同全部或部分无法履行的救济手段，新冠疫情的相关事实均可用于这几种情形进而主张解除、延期或变更合同，免除或减轻责任，具体适用于哪一种再根据具体情形进行判定。
iv. 选择适合合同目的的法律和争议解决方式
除其他替代性争议解决方式外，诉讼、仲裁和调解时在实践中运用最广泛的纠纷解决方式，基于未经法院或仲裁机构确认的调解协议难以被强制执行，通常不建议将调解作为单独的或主要的争议解决方式。但可以在协议中约定多层次争议解决方式，比如若发生争议，双方先进行调解，__天内仍调解不成的，任何一方可将所涉争议提交诉讼或仲裁。注意诉讼或仲裁通常只能选择一个，无限定条件的同时选择可能会导致仲裁条款无效。至于选择诉讼还是仲裁，需要结合国际公约、双边条约、内国法、司法环境、法律成本、执行效果等因素综合考虑。
v. 无论变更、重签还是新签合同，尽可能约定导致合同无法履行的各种风险和免责及变更措施。
在新冠疫情爆发后重新或新签合同的，有些事件可能已不再满足缔约时不可预见的条件，但新冠疫情的影响可能依然存在，因此在签订新的合同时应尤为慎重。不管是不可抗力还是情势变更或合同落空，都首先尊重当事人的约定，只要约定内容不违法法律、行政法规或公共政策，通常被认为有效。对于当事人未约定的情况下，须按照法律规定处理。未约定的存在风险是：要么法律对其没有规定，要么法律对其规定比较苛刻或含糊，导致法院认定存在困难。总之，鉴于这几个法律概念具有相似性，且其目的都是在非因当事人主观故意或过失情况下导致合同因非当事人能控制的原因终止时的救济手段，在签约时应尽可能地详细描述。另外，可以考虑针对新冠疫情约定单独的条款，以便在所涉事件无法适用不可抗力等免责事由时，仍可基于公平原则变更或解除合同。
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Q：新冠疫情爆发前已经报名参加国外的展览，现因国内进行交通管制，预定的航班停飞，而主办方要求必须参展，否则不退已支付的展费。请问该如何处理？
A：查看展会合同适用的法律和合同条款中的违约责任、合同解除及免责事由，确定此种情形下，是否存在不承担违约责任的约定。
如果合同约定比较苛刻，且和主办方没有协商余地，建议收集不可抗力的相关证明，如受新冠疫情影响的证明、航班停飞的证明，如涉及人员隔离的，提供隔离证明等。
通过这些证据材料，再与企业协商，如仍无果，通过司法途径解决。
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Q：工厂交付的货物出现了质量问题，现在国外客户要求退运，能跟工厂索赔吗？
A：该问题引发的警惕：国外客户可能借机以新冠疫情加质量问题提出拒货。应对建议：
考虑国外客户退货是因为疫情，还是因为质量，还是两者兼有。不管何种理由，是否可以退货需要结合适用法律及合同规定，看疫情或质量问题是否足以构成拒货。
如不构成，接受国外客户退货后，则难以向工厂再主张，如构成，可以再向工厂索赔，索赔是否可以获得支持还要看贵司与工厂之间的法律规定、合同约定、质量标准以及质量问题发生的原因。
向工厂索赔需要结合货物目前在哪里，瑕疵程度等来确定是退货、修复还是折价等。质量问题，尤其是涉及出口的质量纠纷比较难处理，有协商可能尽可能协商解决。
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Q：政府不让开工，合同无法履行，不可抗力证明哪里可以出，怎么出？提供了不可抗力证明是否就可以不承担任何责任了？
A：该问题典型性：企业不能以为一张不可抗力证明就可以解决违约问题，可以免责。基于此，须注意：
针对进出口业务，各地贸促会可以出具不可抗力证明，另外，公证处也可以出具相应的公证文件。
出具证明后，是否构成不可抗力将由所涉仲裁庭或法院依据适用法律裁定。
由于贸促会出具的证明内容可能有限，具体是否影响到合同履行以及影响到什么程度，可能还须结合其他材料进行判定。比如企业担心不能按期开工，除证明疫情外，还要提供因疫情导致政府延迟假期的文件、不得提早开工的文件，飞机、火车、汽车、船舶停运的文件、如涉及人员隔离，人员就诊，还要注意收集街道或医院出具的材料等，总之，企业应尽可能搜集与不能履行相关的详细资料。
目前阶段，根据企业的反馈，延期履行基本上可以获得外方的谅解，如外方同意谅解，应注意争取获得外方书面同意延期且免除违约责任；如无法获得或碍于情面不愿意要求外方这样做，建议做好风险评估，必要时仍收集和留存备相应证明材料，以备后患。
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Q：涉及进口业务的公司，如何启用不可抗力证明?
A：启用不可抗力条件须结合合同应适用的法律和合同对不可抗力条款的具体约定而定。
不管大陆法系还是英美法系，都规定了合同因客观原因受阻的免责事由，因此，基于疫情原因，一旦合同履行不能，如无法和对方达成书面的延期和免责条款，应尽可能收集和留存证据。
出具不可抗力的目的是证明某些事件的发生导致合同无法继续履行，不管进口还是出口，证明目的都是一样的。
因此，进口业务的不可抗力，也是收集所有相关的合同受阻的证据，提交贸促会或公证处或其他相关部门进行证明或公证。
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Q：不可抗力需要哪些材料？谁来定是否构成不可抗力?
A：贸促会或公证处及其他部门只负责出具证明，但是否构成不可抗力，并进而能够全部或部分免责，不是由他们来定。
谁来决定是否构成抗力并免责：一是国外客户。国外客户如果接受我们提供的材料，双方书面确认延期且同意免责。二是如果国外客户不接受，发生纠纷，则将由法院或仲裁机构裁定提供的证据材料是否足以构成不可抗力或其他阻碍合同不能履行的事由 。
因此，提供哪些材料来证明不可抗力？贸促会要求的材料够不够不能一概而论，怎么确定需要哪些？一是先按贸促会要求的材料、结合导致不能履行的实际情况，把自己搜集好的资料和您的客户沟通，客户说这些可以了，那就达成书面协议进行确认。二是客户如果说还不够，那就要继续收集，或由律师指导，甚至备好纠纷的准备，届时由适用的争议解决机构来裁定。
每个案件具体情况不同，结合实际情况处理。
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Q：因为疫情，无法正常开工，造成订单逾期，如何处理？
A：及时将疫情及无法开工情况告知客户，同时告知订单会发生逾期，并采取各种可能的手段避免损失扩大。如果逾期导致合同目的无法实现，可以解除合同，否则，须待不可抗力事件结束后，继续履行合同。
查看合同适用的法律和合同约定，有无此种情形下的免责条款或变更条款，以及该类条款是如何具体约定的。
和客户协商延期情况和违约情况，询问是否需要提供不可抗力的相关证明，以便获得客户书面同意延期和不承担违约责任的书面说明。
如果国外客户不愿意出具任何书面说明，不同意达成补充协议，也不要求提供不可抗力证明，只是书面同意延期履行合同。此时应进行风险评估，因为客户之后一旦反悔，发生纠纷的，届时仍需举证证明违约行为属不可抗力。基于此，除非客户书面承诺延期且不追究违约责任，仍应注意相关证据的收集和保留。