P2P网贷平台仅在金融办“登记备案”是个大错误

上一则笔记写完后，又陆续有地方地方工商局跟随祭出类似的“暂停注册”武器，如浙江绍兴工商。咱们换个角度来讨论。
(一）“暂停注册”使地方工商局拥有了实质上的互联网金融平台准入监管权
前文有过结论：“工商局无论如何都算不上互联网融资平台的主要金融监管机构。”十部委《指导意见》第四条规定，工商局负责互联网企业的工商注册登记。这里的工商注册登记并非是金融监管的特殊措施，而是与实体工商业企业的注册登记相同的一般工商职能。仅此而已，没有额外的金融监管职能。
然而，结合被视为监管收紧的北京上海等地暂停互联网金融公司注册的新闻报道，我们会发现工商局虽然没有被赋予名义上明确的金融监管职能，但作为企业登记机关对互联网金融企业做出了暂停注册的行政行为就等于变相形成了互联网金融的市场准入门槛。工商局一旦暂停注册，就关闭了互联网金融平台的市场准入大门。
我的问题是：某些地方工商局的“暂停注册”行为，法律依据是什么？哪个法条规定工商局可以在某些时段、笼统地暂停某些行业全部企业的工商注册？没有找到答案。
2015年11月3日国务院发布《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》，提出十八条意见，深化商事制度改革，强化“先照后证”改革（工商部门先发营业执照、再申办主管部门行政许可证）后的事中事后监管。在一般行业，行政审批的改革方向是法无禁止即可自由进入，且“先照后证”在部分行业已开始实施。除法律、行政法规和国务院决定外，地方工商部门不得设定公司登记的前置审批事项，更不得拒绝、暂停注册登记。各地收紧互联网金融或相关行业注册登记的做法显然与“先照后证”改革是背道而驰的。
所以地方工商部门不应该、也没有权限暂停互联网金融平台的注册登记。工商局仅有形式审查职权，没有行业准入监管职权。
（二）银监会《网贷办法》倾向于采用注册准入来监管P2P网贷平台
“哪个部门有权限控制互联网金融平台的市场准入”这个问题固然重要，但更为重要的问题是：互联网金融平台的应该采取何种市场准入方式？注册还是核准？
一般而言，金融监管的方式包括市场准入与禁入、危机处理和市场退出、信息披露、风险监控与预警、监管评级等。我国目前的金融监管水平还处于初级阶段，各金融领域的监管主要焦点集中在市场准入环节，多为核准制。如证券市场就是一个典型，最近热议的IPO注册制改革就是市场准入环节的改革，目标是放松准入、加强事中和事后监管，回归金融市场本源。
依银监会《网贷办法》的征求意见稿看，银监会对P2P网贷平台的市场准入也倾向于采取注册制。根据《网贷办法》第五条，拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构应当在领取营业执照后，向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。还特别强调：“地方金融监管部门应当为网络借贷信息中介机构办理备案登记。备案登记不构成对机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。”言下之意，地方金融办仅对P2P网贷平台做形式审查，并不对平台的经营能力、资信状况等做背书。
工商局的“注册登记”仅是平台的工商法人登记，金融办的“备案登记”也仅是平台的形式审查，两者都不对平台信用做背书。这确实有点证券市场放松准入的IPO注册制改革的味道，两个监管改革的基本思路似乎是一脉相承的。
（三）互联网金融平台的市场准入仅仅注册准入是不够的
但这完全是一种错觉。
仔细比较P2P网贷平台与证券市场，P2P网贷平台的法律定位更类似于证券交易所，而非证券市场中的上市公司。证券市场IPO注册制改革中的放松准入，放松的是上市公司的交易准入，而非证券交易所本身的市场准入。同样，在P2P网贷平台可以适当放松投融资者的交易准入，但这种放松并不当然推出P2P网贷平台本身市场准入的放松。
纵观世界各国证券交易所的设立，普遍采取特许制，即证券交易所在注册登记前必须经过政府的特别许可。日本是其代表。我国《证券法》第102条规定：“证券交易所的设立和解散，由国务院决定。”《证券交易所管理办法》第6条规定：“设立证券交易所，由证监会审核，报国务院批准。”可见我国采取的也是特许制。严格管制的设立体制，可以避免滥设证券交易所，有利于国家对证券市场的宏观调控，与我国目前证券市场的发展阶段和监管部门的监管能力相适应。
也不是没有将证券交易所的设立定为注册制的，美国采取的就是证券交易所准入注册制。但以我所见文献仅此一国，别无他例。一般认为，这种体制风险较大，只有在具备发达的证券市场、完善的证券法制、理性的投资者等成熟条件的国家才可能运行良好。对于证券市场发育不成熟的国家，若果采取这种体制，则可能导致滥设证券交易所，从而引发恶性竞争。
若将P2P网贷平台视为一种新类型的交易所，那么对它的监管准入就应该比普通的传统金融机构要更严格。我国目前一般的金融机构、上市公司都需要金融主管机关许可或批准后才能进入金融市场，证券交易所的市场准入则比之更为严格。由此推之，P2P网贷平台应该比在这个平台上融资的金融机构承受更严格的市场准入监管才是。用地方政府金融办的“备案登记”来处理P2P网贷平台的金融市场准入是不妥当的。
在互联网金融实践中，由于P2P网贷平台的设立缺乏准入门槛，导致在短短两三年时间里井喷式地出现了两千六百多家P2P网贷平台，鱼龙混杂良莠不齐。伴随P2P网贷平台滥设的是其中大量不规范平台利用监管漏洞和信息不对称来侵害金融消费者权益，甚至引起了跑路狂潮。15年末的e租宝事件就是典型，该事件目前仍在发酵中。
互联网金融平台是互联网金融市场的核心和枢纽节点，平台的稳定和发展，不仅关系到广大投融资者的切身利益，而且关系到金融经济的整体可持续发展。可以说，没有互联网金融平台的稳定，就没有互联网金融市场的稳定。
鉴于互联网金融平台的重要地位，我认为作为互联网金融交易所的金融平台机构，仅仅做形式审查意义上的市场准入监管，是远远不够的。
（四）一般行业的交易所、交易市场并非一定要采用核准准入
前面部分的讨论其实不甚严谨。我们用的是类比推理。类比推理在多数情况下有助于我们理解新事物，但仅有类比推理，并不足以周延地界定新事物和新概念。
我们将P2P网贷平台与证券交易所做类比推理，认为证券交易所的准入一般采用特许制，就得出结论——P2P网贷平台也需要采用特许制。这个推理过程显然是错误的。正确的做法是：用完全归纳法形成抽象的大前提（所有的交易所都应该采取特许制），然后论证小前提（P2P网贷平台是交易所），最后得出结论（P2P网贷平台应该采取特许制）。
只要稍微检索一下，就可举出很多反例来推翻前述的假设性大前提（所有的交易所都应该采取特许制）。
比如一般的农贸市场、小商品市场[ 这里的市场与百货商场、超市等概念还有重大区别。前者仅为交易撮合者，后者直接参与交易。因此法律义务责任也会不同。]就不需要特许准入。2004年5月28日浙江省人大常委会颁布的《浙江省商品交易市场管理条例》里仅对交易市场的名称登记有相应的事先核准要求，而这个核准实际上也并没有对交易市场的经营范围进行实质性审查，与普通企业的名称预核准并没有两样。很多省份甚至连这个名称核准登记的要求都没有。因此，一般的商品交易市场实际上采用的就是注册准入。
再比如淘宝、天猫、京东等电商平台，其实质是网络商品交易市场，但也没有相关法律规范对其进行严格的核准式准入限制。
另外，2015年11月10日为期一个月的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》结束公开征求意见阶段，公众讨论非常激烈、意见分歧也很大。其中争议最大的问题是，是否应当由道路运输管理机构对网络预约出租汽车经营申请作出行政许可。Uber、滴滴打车的本质是服务交易市场，或者说是打车服务信息撮合平台（这与《网贷办法》对P2P网贷平台的监管定位非常相似）。争议就变成了这些打车平台的准入是采取注册制还是核准制？目前还没有定论。
因此，交易所、交易市场本身的市场准入并非一概而论地采用特许制或核准制，要根据具体的行业具体判断。
（五）作为特殊行业，金融行业的交易所市场应当采取核准制或者特许制
我们将视野缩小至金融领域审视：金融市场、交易所的设立一般采核准制还是注册制？
一般认为，我国多层次资本市场包括以下层级：
1、主板市场：主板市场也称一板市场，通常指证券交易所。我国有上海证券交易所、深圳证券交易所两家。深圳证券交易所在主板市场内设立中小企业板块。
2、 二板市场：主要指创业板市场。美国NASDAQ为其代表，在中国特指深圳创业板。
3、 三板市场：全国中小企业股份转让系统，俗称“新三板”。
4、四板市场：区域性股权交易市场，一省只能一家，由省级人民政府监管。
查阅文件后发现，这些交易市场全部是经相关部门批准后设立的。前文已做说明，证券交易所的设立须国务院批准。《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发〔2013〕49号）说新三板是国务院批准设立的。2015年6月25日证监会发布《区域性股权市场监督管理试行办法（征求意见稿）》，其中第五条规定区域性股权市场由省级人民政府批准设立。
基于金融行业的特殊性，我们不得不考虑债券融资、股权融资对于普通民众的意义是与一般商品交易有所区别的。金融风险有更大的隐蔽性、信息不对称性，一旦出现信用危机，造成的后果更为严重。作为金融风险的集聚枢纽，对金融交易所市场的金融监管必须更加严格，在市场准入上必然采取特许或核准制。同样的，互联网金融平台作为交易所市场，其准入也必须采用特许或核准制。
中国人民银行金融研究所所长姚余栋提出，股权众筹不仅仅是一个概念或几个网络平台，在不就的将来可能成为我国资本市场中的重要一环，成为“新五板”，成为多层级资本市场的重要组成部分。这是一个很有借鉴意义的观点，虽然只是少数学者的学术观点，说的也不是债权众筹（P2P网贷），但在P2P网贷平台的准入问题上，我们仍然可以借鉴：
1、不管是股权众筹平台还是P2P网贷平台，实际上都应该作为交易所市场来进行金融准入的处理。
2、鉴于从主板市场到新三板市场这些所有的交易所全部采用的都是特许或者核准准入，出于金融安全和金融消费者保护的需要，我们应该将互联网金融平台的市场准入采用特许或核准。
3、鉴于P2P网贷平台、股权众筹平台还处于迅猛发展阶段，处于鼓励金融创新的角度，平台的市场准入不易过于严格；又鉴于可能的“新五板”身份，我们对互联网金融平台的准入可以参考区域性股权交易市场，具体的核准条件应该比主板市场、新三板等应该低一些。
金融创新的每一步，都应该踏实地迈出。否则受害的永远是高利诱惑下蜂拥而至的百姓。