涉众型经济犯罪中违法所得的处置问题研究

编者按
涉众型经济犯罪近年来呈高发态势，与其他犯罪相比，涉众型经济犯罪所涉人数众多、经济利益纷杂、违法所得数额庞大，此类犯罪违法所得往往来源于众多受害人，在处置过程中极易产生社会矛盾。本文以涉众型经济犯罪为视角，以违法所得为对象进行研究，分析发现该类案件未返还资金金额仍占较大比例，剖析了违法所得处置难的原因，进而提出从明确违法所得的认定标准、设置独立的财物审查处理机制，健全违法所得分配的具体操作规则等方面重构涉众型经济犯罪违法所得的处置路径。
党的十八大以来，刑事诉讼涉案财物处置工作作为司法改革涉及重点课题之一受到高度重视。2015年1月24日，中共中央办公厅、国务院印发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作意见》，要求健全处置涉案财物的程序、制度和机制。刑事涉案财物种类多样，刑法第六十四条建立了我国涉案财物处置制度的基本框架，明确涉案财物包括违禁品、违法所得、供犯罪所用本人财物及被害人所有的财物，这四种财物的范围、性质和处置方式都有较大的区别。涉众型经济犯罪近年来呈高发态势，且自吴英案以来此类犯罪的违法所得处置问题饱受关注，与其他犯罪相比，涉众型经济犯罪所涉人数众多、所涉经济利益纷杂、所涉违法所得数额庞大，故本文仅以涉众型经济犯罪为视角，以违法所得为对象进行研究，以期能起到抛砖引玉之效。
一、涉众型经济犯罪违法所得的理解及处置现状
（一）对违法所得的理解
违法所得是刑法中的重要概念。然而，我国刑法体系只在刑法第六十四规定了违法所得，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔”。这一原则而笼统的规定对违法所得的定义、范围等都没有明确。理论界对于违法所得的理解主要有三种观点，一是从刑法条文本身的表述出发，将违法所得限定为因违法行为直接获取到的财产或物品 。二是从违法所得的本质属性上看，认为违法所得是指依附于违法行为或者犯罪行为所直接产生的，具有经济性的特定违法利益，包括物质利益和非物质利益。三是结合行政法或经济法领域对违法所得的理解，认为违法所得是犯罪行为人因犯罪行为而获得的经济性利益的增长，即违法犯罪获得的全部收入扣除行为人直接用于经营活动的合理支出。
非物质利益如行贿犯罪中职务升迁机会，其价值难以量化，进行处置的可操作性不强，因此一般不会将非物质利益纳入违法所得的范围，而是通过行政处罚、行政处分或其他纪律处分的方式予以纠正。最高院出台的司法解释中，通常将“违法所得”理解为“获利数额”，即持第三种观点。但在《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定违法所得是“他人向社会公众非法吸收的资金”，这一表述应当理解为若甲为非法吸收公众存款设立了某公司，该公司吸取到的所有资金都是违法所得，公司运营中一切支出包括办公用品、场地租金、员工工资等均不应当在违法所得中扣除，即持第一种观点。由此，不同犯罪中违法所得的范围应当有所区分。
产生违法所得的犯罪可分为取得型犯罪和经营型犯罪两大类，取得型犯罪通常以非法占有为目的，不存在正常的经营活动或超出正常经营活动，其取得的非法财产本身即违法所得；经营型犯罪以牟取非法利润为目的，包括生产、销售伪劣产品罪等，通常存在正常的经营活动，但经营活动的某一环节或几个环节中存在违法行为，在计算此类犯罪的违法所得时应扣减合理支出，违法所得实际为获利数额。涉众型经济犯罪多属于取得型犯罪。
（二）涉众型经济犯罪中违法所得的处置现状
涉众型经济犯罪案件是指基于同一法律事实、利益受损人数众多、可能影响社会秩序稳定的经济犯罪案件，包括但不限于非法吸收公众存款案件、集资诈骗案件等。此类案件随着互联网技术的发展，犯罪手段不断升级，影响范围越来越大。以非法吸收公众存款案件为例，通过中国裁判文书网的数据抓取，统计全国范围内非法吸收公众存款一审判决书的数量（见图1），可以发现近两年该类犯罪案件数量急剧增长，其中涉P2P的案件自2014年起集中爆发、成倍增长（见图2）。通过对2017年审结的非法吸收公众罪的资金返还情况进行抽样统计（见图3），可以看到在多数案件中，未返还资金比例高达50%左右，涉及金额以千万计。由此可见，与其他犯罪相比，涉众型经济犯罪是违法所得金额最大、种类最多、区分难度最高的犯罪之一，且此类犯罪所得往往来源于众多受害人，在处置过程中极易产生社会矛盾。

我国刑法并没有单独规定违法所得的处置程序，而是将其纳入涉案财物处置工作中。为更好地维护社会稳定、保障各主体的经济利益，最高院、最高检、公安部相继印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，对涉众型经济犯罪涉案财物的处置问题均作了专门规定，进一步明确了此类犯罪涉案财物处置的原则规则。但上述规范性文件发布后，涉众型经济犯罪违法所得的处置问题并未得到根本改善。从2018年1月1日至2018年6月30日全国范围内审结的非法吸收公众存款罪的资金返还情况的抽样统计结果来看（见图4），多数案件中未返还资金金额仍占较大比例。

二、涉众型经济犯罪违法所得处置难的原因剖析
涉众型经济犯罪违法所得的处置问题主要体现在一个难字，难在如何区分违法所得及其他财产，如何从犯罪嫌疑人或被告人处拿回违法所得并进行合理分配。解决这一难题的逻辑起点在于研究其产生的原因。结合司法实践看，处置难的主要原因有以下几点：
（一）涉众型经济犯罪违法所得的认定标准不明确
虽然上文厘清了违法所得的概念，但实践中在不同的案件情形下，违法所得的认定标准不明确为涉众型经济犯罪违法所得的处置增加了难度，包括如何区分违法所得及合法财产、如何认定犯罪嫌疑人或被告人已退还的资金等。
1、合法财产与违法所得混同的
如果犯罪分子在非法获取财物后，将非法获取的财物投入正常经营并获得了更多财物，这些基于违法所得而产生的财物和其他财产性利益可否计入违法所得在实践中存在较大争议。如果认为可计入违法所得，数额的计算方式也没有明确统一的标准。《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中将可追缴的涉案财物范围扩充到三类，包括赃款赃物及其收益、赃款赃物被投资或置业后因此形成的财产及其收益、赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业后因此形成的财产中与赃款赃物相对应的份额及其收益。由此推定可追缴的违法所得范围应当包含违法所得及其收益、违法所得转化后的替代性财产以及其他财产性利益，这一内涵已远超刑法条文本身所体现的内容。
在发生违法所得转化后，如何区分违法所得及合法财产实属难题。假设甲将其非法吸收的100万元存入其已有50万元合法财产的帐户中，后甲用该笔存款中的120万元购置了一套房产，剩余30万元被其挥霍。此时120万元购房款中有多少可被认定为违法所得？若案发后该房屋增值至240万元，法院可追缴的违法所得范围又是多少？有观点认为根据有利于被告人原则,应认定120万中有50万属于合法财产。但有利于被告人原则一般适用于定罪量刑时，如当量刑证据存疑的，作有利于被告人的认定。而可追缴违法所得数额的认定不同于犯罪金额的认定，并不影响定罪量刑。犯罪金额应以犯罪时状态，即被害人交付财产为准，而这笔财产之后的转化行为与犯罪行为不存在因果关系，当然行为人也不应享有转化后财产的所有权，在弥补被害人损失后的多余钱款理应上缴。基于禁止行为人从违法行为中获利的理论，行为人不应任意挥霍违法所得，故120万元购房款中的100万元为违法所得，按比例计算法院现可追缴200万元。但现实情况往往比假设更复杂，在区分违法所得和合法财产时应遵循一定的原则规则。
2、帮助吸收资金人员与被害人身份竟合的
公司从事非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪的，如果公司员工属于帮助吸收资金人员，其在公司投入的资金若干应如何认定？法律只规定了向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费等费用，应当依法追缴。而员工投入资金与代理费等费用存在性质上差别，这一条款不能适用。有判决认为，帮助吸收资金人员不属于被害人，其投入的资金不能认定为违法所得，不需发还。但事实上，在一个案件中同时作为帮助吸收资金人员与被害人看似矛盾，实际针对的是不同笔资金款项，其投入的资金如果不能认定为违法所得明显有失公平。
也有观点认为帮助吸收资金人员明知存在犯罪行为仍提供帮助，其投入资金时对可能发生的损失应当有预见性。实际上，涉众型经济犯罪中投资人不同于传统刑法意义上的被害人，理由有二：一是非法吸收公众存款罪所保护的客体是国家金融管理秩序，而不是他人合法财产权；二是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中明确规定，“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”。非法吸收公众存款犯罪往往存在着明显过高的利率回报，投资人因受到高额利息回报的诱惑而参与投资，其或多或少都知晓可能存在犯罪行为，却因为存在侥幸心理而导致损失的发生，其利益本不应得到保护。但在实践中为维护社会稳定，不让犯罪嫌疑人从犯罪行为中获利，往往会将投资人视为被害人，并尽可能归还其本金。因此也不能以其对损失的发生有预见性为由认为帮助吸收资金人员不属于被害人，在返还违法所得时也应当返还其相应的钱款。
3、违法所得已经归还的
在涉众型经济犯罪中，犯罪嫌疑人及其家属在侦查阶段为减轻刑罚，私下将财物归还部分投资人的现象普遍存在。那么已退还资金是否属于违法所得？以非法吸收公众存款罪为例，有判决认为，在案发前已经归还的部分不论是利息还是本金，可以折抵本金，折抵后剩余的本金部分认定为犯罪数额。但法律明确规定向社会公众非法吸收的资金系违法所得，吸收的资金应直接认定为犯罪金额而不论是否归还及何时归还。鉴于非法吸收公众存款罪属于法定犯，其犯罪客体为国家的正常金融管理秩序，社会危害性实际在于不能归还所吸收资金及由此引发的社会稳定问题。如果所吸收的资金基本用于生产经营，且犯罪嫌疑人或被告人能积极配合处置财务、清偿债务，最大限度减少被害人损失，往往会从轻处罚。
实践中，钱款已经归还的投资人通常不会报案，法律虽规定“可以结合已收集的言词证据和依法收集并查证属实的物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，综合认定涉案资金金额”。但具体案件中，往往对有司法会计鉴定意见的部分，按鉴定结论认定；对司法会计鉴定中没有审计的部分，按被害人的证词就低认定。现实中，因帐单信息不完整等客观因素限制无法审计核实损失金额的，无法核实具体投资人且没有相关被害人的报案，法院会对该部分资金予以扣减。因此已归还的违法所得会因难以核实清楚而不计入违法所得，进而影响量刑轻重。而且这些已经归还给部分被害人的违法所得无法计入应当按比例返还给全体被害人的违法所得范围，存在不公平因素。对此应进一步完善追缴制度，以最大程度限制犯罪嫌疑人及其家属在侦查阶段就将财物私下归还。
（二）涉众型经济犯罪违法所得的处置程序不完善
涉众型经济犯罪违法所得作为涉案财物的一种，其处置程序统一规定为刑事涉案财物处置程序。我国各地法院在涉案财物公开拍卖和集中管理等方面进行了积极的探索和实践，但仍存在程序上的不完善导致处置过程中出现不公平、不合理因素。
1、追缴和责令退赔机制不健全
追缴是指有权机关将违法所得强制收缴，意在对违法所得进行控制，消除不法占有状态，收缴后的财物可能没收或返还。追缴主要集中在侦查阶段，侦查机关在获取违法所得的财产线索后，应及时采取强制措施，以最大程度帮助被害人挽回损失。但侦查阶段案件事实尚未查明、违法所得数额尚未明确的情况下，侦查机关如何认定哪些财物属于违法所得并予以追缴？
违法所得财物形态多样，对于违法所得及其替代物已经灭失、毁损的或失去使用价值，无法进行追缴的，我国刑法规定了责令退赔制度，即针对违法所得被犯罪分子使用、挥霍或者毁坏而在法律上或事实上无法追缴的，责令犯罪分子按照与违法所得财物相当的价值予以退还、赔偿，以达到使其最终不能保有违法所得的效果。但问题在于责令退赔并非对违法所得的处置，而是对与违法所得财物相当价值的合法财产的处置，其实质是当现存的违法所得不足以弥补被害人损失时的追偿手段。其与追缴、与没收和返还不是并列概念。在实践中，责令退赔还存在执行难的问题，追缴的执行效果和可操作性优于责令退赔。
2、审查机制缺失
刑事诉讼法第二百三十四条明确规定，法院判决应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息做出处理。基于对该条文的理解，可以得出如下结论：只有人民法院有权对违法所得进行处理，包括财物和孳息；且人民法院对违法所得的处理结果应当明确体现在判决书中。这要求法院将违法所得的处置及被告人财物情况列入法庭审理范围。但法律虽有明文规定，实践中操之甚少。2012年修正的刑诉法针对特定犯罪案件，建立了以犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡为前提条件的违法所得没收程序，其作为独立于犯罪嫌疑人刑事责任判定的对物处置程序，设立了相对完整的审判程序。除此之外，法院几乎不对违法所得的审查处置开展相应的裁判活动。程序缺位导致被害人不能针对财物权属及处置措施发表辩论意见，案外人也未被赋予实质的程序参与权，这也是实践中出现违法所得处置随意、处置不及时等情况的原因之一。
3、缺少具体的操作规范
根据现有规定，涉众型经济犯罪违法所得的分配应遵循以下规则：原则上“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人，涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还”，例外是对于某些特定物品，“可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖，所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置”，即对特定物品的审前处置程序。
即通常情况下应当在审判阶段对违法所得进行审查，需要发还被害人的一并在判决生效后发还。这一发还往往遵循比例原则，将所追缴的违法所得根据被害人实际损失按比例补偿，对每位被害人平等保护。然而，涉众型经济犯罪涉及被害人数量越来越多，也愈发频繁出现跨区域犯罪。《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见中》明确规定，跨区域非法集资刑事案件，可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件，应当按照统一制定的方案处置涉案财物。如何理解按照统一制定的方案处置涉案财物？
可以进行审前处置的特定物品范围，在以下法律中有所体现。
这两个规定涉及的财物范围并不完全重合，综合来看，可以进行审前处理的财物有四种，即不宜长期保存的财物、易贬值的财物、保管养护成本较高的财物、市场价格波动大的财物。在这一分类下，如何认定机器设备、公司股份、知识产权中哪些财物属于可以进行审前处理的财物？我国法律虽然规定了违法所得的统一处置原则和审前处置例外，在尽可能地保障犯罪嫌疑人或被告人财产权的同时减少被害人损失，但因缺乏具体的操作规范，这些原则规则可能不会产生预期效果。

三、涉众型经济犯罪违法所得的处置路径重构
涉众型经济犯罪违法所得的处置问题实质就是把违法所得从犯罪嫌疑人或被告人的口袋中掏出来进行再分配，其基本思路是：先由侦查机关固定违法所得，再由审判机关审查所固定的财物是否属于违法所得，待判决生效后对违法所得进行统一分配。在这一基本思路下，认定违法所得作为核心内容贯穿其中。从这一基本思路出发，涉众型经济犯罪违法所得的处置路径应从以下方面予以完善。
（一）明确认定违法所得的标准
从违法所得的含义出发，以非法吸收公众存款罪为例，犯罪分子所吸收的一切资金均应当被认定为违法所得，并计入犯罪数额。此时应当包括帮助吸收资金人员所投入的资金和已经归还投资人的资金。在此基础上应进一步明确：首先，犯罪嫌疑人或被告人不得从违法行为中获利，犯罪分子违法所得的一切财物及孳息均应视为违法所得进行处置，包括不计入犯罪金额但属于违法所得转化之财物的。其次，应充分保障犯罪嫌疑人或被告人的合法财产权，对于权属不明或来源不明的财物不应一概认定为违法所得，也不得任意扩大违法所得的范围。最后，应严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，属于与他人共有财物的，应遵循比例原则，以犯罪嫌疑人或被告人所占份额为违法所得，并充分保障合法共有人的财产权益。
需要注意的是刑事违法所得与民事债权相冲突的处理。此时应具体判定违法所得和民事债权的性质，不能一概依据先刑后民的原则认为刑事违法所得的处置优先。
（二）完善处置违法所得的程序
1 、固定：降低证明标准，引入价额追缴制度
在现有追缴机制下，侦查机关认定财物属于违法所得并予以追缴存在较大难度。德国刑法认为，在特定情形下，允许降低证明标准，扩大追缴范围。也就是说在侦查阶段，可以由犯罪嫌疑人对其财产是否属于合法财产承担举证责任，对于犯罪嫌疑人无法说明或举证证明其财产为合法财产的，侦查机关予以追缴。当然扩大追缴范围也应有所限制，侦查机关只能追缴与犯罪金额或实际损失大抵相当的财物。该限制细化为原则即相当性原则，追缴的结果应与犯罪情节的可责程度相当。故对于有证据证明为合法财产的和所追缴财物的价值明显超出犯罪金额或实际损失的，侦查机关应及时解除追缴措施，将财物归还犯罪嫌疑人。
对于确实无法追缴到的违法所得，德国刑法规定了价额追缴制度，即若不能追缴某一特定物或其替代物，可折抵为适当价款予以追缴，扩大了追缴的适用范围。日本刑法也有类似规定，即对于应没收之物，若因事实上或法律上的事由无法没收时，可以追缴该物的相应价款。相较于责令退赔制度，引入价额追缴制度，通过将犯罪分子违法所得折抵为相应钱款直接予以追缴，侦查机关拥有更多的主动权，更能满足保护被害人合法权益的要求，有利于提升刑事判决的实际执行效果，节省执法成本。
2、审查：设置独立的财物审查处理机制
将违法所得列入法庭审理事项，尤其是针对社会关注度高、被害人众多、查封、扣押、冻结的在案财物及其孳息情况复杂、种类繁多的涉众型经济犯罪，有利于查明事实、减少被害人损失，为利害关系人提供行使民事诉权的途径，实现对肆意处置违法所得的公权力进行有效制约。
在审查违法所得时，主要关注问题在于是否属于违法所得及其权属情况，包括违法所得是否被第三人善意取得等，而定罪量刑依据的事实在于犯罪构成要件是否成立、犯罪情节及被告人、被害人情况等。虽然法官可以在既有的法庭调查和辩论阶段引入对违法所得的调查和辩论，但两者混杂在一起处理，会分散裁判者注意力，庭审过程也会变得格外冗长。且对于与违法所得相关的人而言，其关注焦点在于违法所得的权属，没有必要参加定罪量刑的程序。美国的刑事诉讼确立了一种分离式审判格局，即法官或陪审团在完成定罪裁定后，再于量刑程序对刑事没收问题进行审判。鉴于定罪量刑与审查违法所得所依据的事实不同，且两者存在逻辑上的先后关系，那么审查违法所得成为相对独立的程序并无不妥。在这一独立的财物审查处理程序中，法院应当允许其他利害关系人主张其对违法所得享有合法权益并申请参加诉讼，以进一步明确违法所得的来源和权利归属。
3、分配：健全违法所得分配的具体操作规则
现有分配制度下，原则上应对违法所得进行统一处置，例外情形下对特定范围的物品可以进行审前处置。对统一处置原则的理解存在两种观点：一种观点是各地将其追缴到的财物进行集中拍卖变卖，所得价款归各地区，并按比例分配给各地区被害人；一种观点是各地区将其追缴的财物进行集中拍卖变卖，所得价款不归各地区，而是按统一比例直接分配给所有区域的被害人。现假设甲公司在A地和B地设立了两个分公司从事非法吸收公众存款活动，两个公司均从20人手中吸收了20万元资金。案发后，A地机关追缴到10万元，B地机关追缴到20万元。按第一种方案，A地被害人只能每人分得5千元，B地被害人可分得全部资金1万元；按第二种方案，A、B两地受害人均能分得7500元。两种方案各有利弊，但考虑到跨区域的涉众型经济犯罪往往影响较大，处理不慎极有可能影响社会稳定，而第一种方案所引起的社会矛盾远大于第二种方案。而且在某些案件中，各地机关所追缴的财物可能是同一来源，但因为追缴有先后导致该财物被某地机关追缴到，此时如果只有该地受害者可以从中受偿明显不公平。因此，相对而言采用第二种方案更为妥当，即将各地追缴到的财物统一收缴并集中分配。
我国法律对什么是可以进行审前处置的财物并没有列举式规定，而是明确种类后由相关部门，一般是侦查机关或检察机关，自行判断处理。这种自行判断可能会产生两种不利后果，一是相关部门怠于处理导致财物价值减损；二是相关部门处理的财物超出特定的财物范围，侵犯产权人合法权益。为避免此种不利后果，应进一步设置以下程序：权利人申请财物属于特定财物需要审前处理的，侦查或检察部门应在规定时间内审查后作出是否进行审前处理的决定；权利人没有申请但侦查或检察部门审查后认为属于特定财物的，经权利人同意或报批后，可以进行审前处理。
结语
财产是人类文明特有的标示，在法治社会，国家权力对于任何财产权利的限制必须要经过合法程序。涉众型经济犯罪案件中违法所得处置的核心在于对违法所得的认定，其问题棘手的主要原因在于制度性缺位，包括实体上和程序上。法律对违法所得及违法所得的处置程序应作出明确且无误的规范，以充分保障公民财产权、提升司法公信力。