夫妻忠诚协议，能不能避免人财两空？

当下婚姻关系越来越不稳定，离婚率出轨率居高不下。夫妻之间基于婚姻稳定的考虑，选择用“夫妻忠诚协议”来捍卫爱情和婚姻。但是对于所谓夫妻忠诚协议是否具备法律效力，目前存在较大的争议，司法实务中处理结果不一，徘徊于意思自治和法律强制之间，但是近年来司法实践中对“夫妻忠诚协议”的态度也越来越开明，从属于 “道德义务而非法律义务”转变为“系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦无证据证明存在受胁迫、受欺诈、显示公平等情形，合法有效。”
一、实务处理
1. 不支持“忠诚协议”：
江苏省高级人民法院在《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》中则规定：“24、夫妻双方订立忠诚协议约定如果夫妻一方违反忠诚义务将赔偿夫妻另一方违约金或者精神损害抚慰金，夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的，应当如何处理？
夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议。
夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴，夫妻双方订立的忠诚协议应当自觉履行。夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”。
2.肯定“忠诚协议”效力：
《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》规定“三十七、 一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由，请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持，但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整。”
上述两个法院的裁判观点均涉及到了“忠诚协议”的效力问题，但两个法院对“忠诚协议”法律效力认定上却截然相反。这说明我国司法实践中对确定“忠诚协议”是否有效尚无统一的衡量标准。
二、夫妻忠诚协议的内涵
《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条规定“夫妻应当相互忠实”。夫妻忠诚协议就是基于该条款内容而产生的。夫妻忠诚协议的出现使得夫妻应当相互忠实的基本法律要求转变为具有可操作性的契约。夫妻忠诚协议确定了双方的权利义务关系，是夫妻双方基于相互忠诚的要求，在平等协商的基础上签订的有关夫妻权利义务关系的协议。在现实生活中，夫妻忠诚协议的内容一般由两部分组成:一部分是夫妻间的忠诚义务，另一部分是违反忠诚义务所承担的后果。当协议中的一方违反忠诚协议时，守约方则可以根据协议的内容对其进行惩罚。总结来说，所谓夫妻忠诚协议，即夫妻双方在婚姻登记前后，以平等自愿为前提，以忠诚为条件，以人身关系与财产关系为主要内容，以维持婚姻关系的和谐稳定为目的，由忠诚一方要求不忠诚一方为一定行为的协议。
三、夫妻忠诚协议的性质
学界普遍认为“夫妻忠诚协议”是一种契约。根据违反忠诚义务所承担的后果不同，可将夫妻忠诚协议分为三种类型:具有人身特征的忠诚协议、具有财产特征的忠诚协议、兼有人身与财产特征的忠诚协议。
身份契约说认为“夫妻忠诚协议”以婚姻关系为基础，随婚姻关系产生而产生，随婚姻关系终结而终结，其内容为规范夫妻之间彼此忠诚的义务，不具有直接经济利益，而是一种明显的具有人身性质的协议。
财产契约说认为“夫妻忠诚协议”是关于夫妻财产权利的约定，违反忠诚义务约定的一方应当向另一方支付一定数额的经济赔偿。《中华人民共和国民法典》第一千零六十五条规定，男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有，如果夫妻双方事先对签订的“夫妻忠诚协议”进行了公证，则应当认为其与婚前财产公证相类似，均是对财产处置权的一种约定。
非典型契约说认为，“夫妻忠诚协议”是以夫妻之间的忠实义务为核心，同时兼具人身财产关系的双重属性的协议。一方面，夫妻忠实义务是基于夫妻特殊身份，从而使其具有人身权的属性；另一方面，过错方违反协议要给予无过错方相应的金钱补偿，这也能体现出夫妻忠诚协议的财产性。
四、未来发展趋势
在《婚姻法司法解释(三)》草拟阶段，夫妻忠诚协议的效力问题经历了从支持到不予支持、再到最终删除的过程，夫妻忠诚协议是否有效引起了学者和社会的广泛关注。《婚姻法解释三（草案）》第六条 规定，“离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。另一种意见：应增加规定：”对协议约定的赔偿数额过高的，当事人可以请求人民法院 予以适当减少”。“婚姻关系存续期间，夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院不予受理。除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以婚前或婚后双方签订的‘忠诚协议’主张权利的，审理该案的人民法院对此诉请不予支持。”但这一问题最终没能在《婚姻法司法解释(三)》中予以体现，也表明了最高人民法院认为对夫妻忠诚协议效力的认定还有待进一步研究。
从辩证的视角看，夫妻忠诚协议的负面影响客观存在，其积极作用也无可否认，对夫妻忠诚协议进行定量层面的利弊分析已极为困难，并且这种极为困难的局面在很长的一段时间内都无法扭转。鉴于此，对夫妻忠诚协议的效力采取精细化分析视角，自觉且主动地放弃粗线条的审视进路，注意到夫妻忠诚协议之内容的复合性，坚持“以内容看效力”的基本思路，未来夫妻忠诚协议效力的规定必然朝此方向发展。
五、拟定夫妻忠诚协议应注意的问题
基于现阶段司法实践中对“忠诚协议”的法律效力认定越来越开明，越来越多的法院认可“忠诚协议”的法律效力，但如何拟定夫妻忠诚协议就变得至关重要了。
首先，“忠诚协议”的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得剥夺和限制一方的人身权利，如必须离婚、放弃对孩子的监护权、不得探视小孩等，这样的约定严重违反法律规定，即使有约定也属无效约定，并不能达到该项约定的根本目的。
其次，最好不要在“忠诚协议”中对违反忠实义务方施以过于严苛的财产责任，如“净身出户”、“巨额赔偿”等，在审判实践中，法院往往会基于公平原则处理财产分割问题，过于严苛的财产责任反而适得其反，难以得到法院的支持。
最后，一定要避免将“忠诚协议”的内容约定成离婚财产分割约定，因为相关约定一旦被认定为离婚财产分割约定，就给了对方“反悔”的可能，并且法律是支持这种“反悔”的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第六十九条规定：“当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产以及债务处理协议，如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产以及债务处理协议没有生效”。即涉及到离婚财产分割的约定属于附条件生效的条款，意味着相关约定并未生效，在离婚成为既成事实前，任何一方都可以反悔。