章程定制概述及实务

创业大潮之下，开设公司似乎已是寻常惯事，但从大数据显示的创业公司平均存活时间不超过2.5年来看，手续再简便，公司治理本质上仍是个复杂的过程;一旦出现治理危机，到最后，内部机制无法解决时，也就是法律的较量和明规则的较量了。而章程，正是法律的集中体现和“明规则”本身，其重要性不言而喻。但实务中我们发现，与这种重要性形成反差的是，大部分公司的章程，都是直接依据有关部门的模板“填空”而来，难免令人觉得过于草率。
每家公司的情况不同，要让章程在关键时候发挥作用，其前提是有一个切合实际的公司章程，因此，结合公司实际情况进行章程的个性化定制，应当是每个公司设立或运营的标准动作。
本文现以有限公司为例，从对章程内容概述、章程定制的基础以及章程定制实务三个部分，来阐述我们的一些理解和建议。
01章程内容概述
公司章程是公司设立的必备文件，有限公司的章程，制定人是设立有限公司的股东们，章程约束的不仅仅是股东们，还对公司本身、董事、监事、高管们都具有约束力，他不仅仅是对公司的“组织”进行规定，还对公司“行为”进行了规定，即章程包括“公司组织”规定和“公司行为”规定良方面内容。具体内容，《公司法》第25条做了明确规定，一共有八项：
（一）公司名称和住所；
（二）公司经营范围；
（三）公司注册资本；
（四）股东的姓名或者名称；
（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；
（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
（七）公司的法定代表人；
（八）股东会会议认为需要的其他事项。
这八项，其中大部分是关于“公司组织”的规定，如第（一）项是公司的名称和地址，第（三）（五）项是公司的资本结构，第（四）项是公司的组成成员，第（六）（七）项则是公司的领导机构；小部分内容，则是对于“公司行为”的规定，如第（二）项经营范围，框定了公司的活动范围，第（五）项则涉及了股东的出资行为；第（八）项系兜底条款，即除了法律要求必须具备的基本内容之外，股东们还可以自由补充规定的其他内容。
02公司章程定制的基础
各位，在本文的标题里，我们就说要给“干货”；但在给出“干货”之前，我们认为有必要要先从《公司法》和章程林林总总的规定和内容中识别出，哪些是“必要记载事项”，哪些是“任意记载事项”，哪些规范是“强制性规范”，哪些属于“任意性规范”。因为有了这两项的区分和识别，才有后面定制工作开展的基础。
1、区分“必要记载事项”和“任意记载事项”
《公司法》第25条规定了章程的八项内容，其中第（八）项“股东会会议认为需要的其他事项”，就是章程中“必要记载事项”和“任意记载事项”的界定条款。
也就是说，对于有限责任公司而言，《公司法》第25条第（一）至（七）项，属于“必要记载事项”，如果缺失，会使章程无效；而除此之外的按股东的意愿写入的其他事项，则属于“任意记载事项”的范畴，多一项、少一项都不会使章程无效，公司可根据需求进行设定。
这一项的区分意义在于定制时条款的配备选择。
2、识别“强制性规范”和“任意性规范”
这两项的区分界限，学界一直有争议。我们本次姑且抛开争议，仅从实务角度，从能否以个人意志予以变更和排除为区分标准，来进行区分。就此而言，两者区别如下：
章程的强制性规范，是股东们必须遵守、不允许通过约定变更或者协商排除适用、否则就要承担相应的法律后果的部分；
章程的任意性规范，则是股东们可以选择性适用、或者约定可以变更的内容或者排除适用，法律只是给出一种示范性标准（而不强制），识别标志是公司法中“章程另有规定的除外”的相关事项。
章程的定制，主要围绕这两类条款来进行，这是这一项识别的意义。
03公司章程定制实务
任意记载事项”不等同于“任意性规范”，但“任意性规范”往往又包括“任意记载事项”，而“必要记载事项”有时候又常常通过“任意性规范”来体现，考虑到必要记载事项和任意记载事项，主要意义在于条款的配备，因此，我们现仅从“强制性规范”和“任意性规范”出发，介绍本次有关的定制实务。
一、强制性规范定制要点
对于强制性规范，并非一概不能约定，仍有可为之处，定制方式主要体现为两种：
1.对一些强制性规范做一些补充性的细化规定，使相应的章程更具有可操作性。比如《公司法》第39条规定，董事、监事会和不设监事会的监事，定期会议和临时会议，可以增加一些具体规定，如召开临时会议，在启动提案时，以何种形式提出、临时会议的其他具体要求等；
2.在公司需要时，在符合立法目的的前提下，制定比强制性规范更为严格或更高标准的条款。比如《公司法》第43条规定的三分之二以上表决权的事项，定制章程要求四分之三以上的表决权等。这种（更严苛规定）方式，也是实务中适用较多和较常见的。
二、任意性规范定制的具体例举
公司法任意性规范是公司治理能力的体现，也是公司章程质量优劣的重要评价指标，更是公司定制章程的主战场。很多人固有认知认为“章程就是按工商部门规定的方式来写的”，实际一份章程中相当部分的内容属于可以自由约定或者部分自由约定的任意性规范的范畴。我们现从中例举十项逐一分析和示范，供大家参考。
1.法定代表人的确定
定制原因：法定代表人是公司的意思表示机关，与公章一样，常常成为公司控制权的主要博弈点。
法律规定：《公司法》第十三条。
定制示范：【董事长】为公司的法定代表人，(注：也可是执行董事或经理)，任期【】年，由股东会或董事会选举产生，任期届满，可连选连任。(注：由股东自行确定)
2.公司担保
定制原因：担保的风险在于公司被要求替代清偿，这会导致资本确定原则遭到破坏并可能损害公司、股东和公司债权人的利益。
法律规定：《公司法》第十六条。
定制示范：公司因经营需要董事会可以决议向债权人提供担保，担保的方式为抵押和质押。抵押或质押的财产范围为公司所有的土地、房屋和机器设备为限。董事会的担保决议需三分之二以上董事通过。
公司为他人提供担保，必须经过股东会决议。担保数额不得超过【】万元。决议需股东所持表决权的过半数通过。公司为公司股东或实际控制人提供担保的，公司股东或实际控制人及其支配的股东，不得参与担保事项的表决。该项表决由其他股东所持表决权的过半数通过。
3.股东会会议通知和议事方式、表决程序
定制原因：股东会的议事方式和表决程序，事关股东们在股东会中如何行使权力。
法律规定：《公司法》第41条、第43条。
定制示范：公司应当在召开股东会会议十五天前由董事会以书面方式通知全体股东，通知应当包括股东会召开的时间、地点和审议的事项。未在书面通知列出的审议的事项不得在股东会议上审议通过。全体股东一致同意通过的事项除外。
情况紧急需要召开临时股东会会议，董事会可以口头、电话方式通知全体股东，并同时通知需要审议的紧急事项。
4.股东表决权
定制原因：持股比例不是关键，表决权才是关键。
法律规定：《公司法》第42条。
定制示范：(1)股东会会议表决，不按照出资比例行使表决权，实行一人一票制。(或)
(2)股东会会议表决，不按照出资比例行使表决权，根据各股东在公司发展中提供出资或其他资源的重要性的差异，特确定以下表决权的行使根据：股东甲享有【】%的表决权，股东乙享有【】%的表决权，股东丙……。
5.股东分红
定制原因：分红是股东设立公司的“初心”，分红方式的确定，对于各投资人贡献和回报、尤其是“公平”的衡量，具有重要意义。
法律规定：《公司法》第34条、第166条。
定制示范：(1)全体股东约定，不按照实缴的出资比例分取红利。股东甲分取红利的比例为【】%，股东乙分取红利的比例为【】%，股东丙分取红利的比例为【】%，股东丁……。(或)
(2)全体股东约定，股东甲和股东乙按照实缴的出资比例分取红利，股东丙和股东丁不按照实缴的出资比例分取红利，股东丙分取红利的比例为【】%,股东丁分取红利的比例为【】%。
6.公司新增资本的认缴
定制原因：这是公司在新增资本时的人和性和股东权益平衡的保障。
法律规定：《公司法》第34条。
定制示范：(1)全体股东约定公司新增资本时，不按照实缴的出资比例认缴出资。股东甲新增出资认缴比例为【】%，股东乙新增出资认缴比例为【】%，股东丙新增出资认缴比例为【】%，股东丁……。(或)
(2)全体股东约定公司新增资本时，股东甲和股东乙按照实缴的出资比例认缴新增资本出资，股东丙和股东丁不按照实缴的出资比例认缴新增资本，股东丙认缴新增资本的比例为【】%,股东丁认缴新增资本的比例为【】%。
7.公司董事长、副董事长的产生办法
定制原因：股东对管理层的决定权的体现，是公司控制权的重要方面。
法律规定：《公司法》第44条。
定制示范：公司的董事由股东会会议过半数的股东选举产生，董事长由代表三分之二以上表决权的股东通过，副董事长由代表过半数表决权的股东通过。(或者董事长由出资最多的股东委派)
8.董事会的议事方式
定制原因：董事会一人一票表决制，决定了尤其是中小股东，应该格外关注。
法律规定：《公司法》第48条。
定制示范：出席董事会会议的董事不少于章程规定的董事总数的2/3。董事会会议由董事长负责召集并主持。开董事会会议应由董事长在董事会议召开10日前，书面通知各董事。召开董事会会议的通知应包括会议时间和地点、议事日程。董事长或1/3以上的董事提议，可以召开董事会临时会议。
决定召开临时董事会通知可以不受上述通知方式和时间的限制。
董事会决议表决，实行一人一票。一般性审议事项由出席董事会会议的董事过半数通过，对于以下重大事项由出席董事会会议的2/3以上董事通过。
9.股权转让
定制原因：股东对内、对外转让股权的限制、优先购买权的设定及股东资格的继承，是公司“人合性”维护和控制权归属的重要因素。
法律规定：《公司法》第71条、第75条。
定制示范：(1)股东不得向股东以外的人转让股权。(或)
(2)股东在公司成立【】年内不得向股东以外的人转让股权。(或)
(3)股东向股东以外的人转让股权，无需得到其他股东的同意。但应当书面通知其他股东，并告知其他股东转让对价。其他股东自接到书面通知后30天内提出优先购买权的，该股权转让给该股东。两个以上的股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的实缴出资比例行使优先购买权。
(4)自然人股东死亡后，其合法继承人不能直接取得股东资格，其他不同意继承人加入的股东应当以价格购买其拥有的股权。如果其他不同意股东不出资购买视为其继承人直接取得股东资格。
10.公司股东损害公司或者其他股东利益
定制原因：解决大股东利用控制公司侵犯小股东利益、关联交易和同类营业禁止。
法律规定：《公司法》第20条。
定制示范：公司股东不得自营或者为他人经营与公司同类营业的公司，在其他同类营业/不同类营业的公司兼职，不得利用股东从公司获得的交易信息为他人谋取交易机会。违反上述规定的股东除依照公司法向公司和其他承担赔偿责任外，还必须在其行为被公司或其他股东发现后的【】日内，将其所持有的股份向其他股东转让。其他股东按照持股比例或者按照司章程约定的【】方式享有优先受让权。股份转让的价格按照其持有公司的股权比例，以【】日公司的净资产的确定。
结 语
综上，上述是总体考量之后的标准定制。实际上，对于股东们而言，身份的不同，也会导致定制需求的差异，如大股东主要是围绕控股权这一核心来展开，中小股东则主要围绕股东权利如知情权参与权等，而资源型小股东则可能更多关注利润分配、权限扩大等方面内容的定制等；这些需求，最后也都会演变成公司里不同的制度。不同的制度作用不同，有的利于创始股东保持话语权，避免被恶意出局一场空；有的利于小股东维护基本权益，避免被大股东无情碾压。但无论如何，代表不同的立场，区别使用不同的制度工具，进行相应的章程条款安排，使章程更好的发挥作用，是章程个性化定制的整体路径，也是我们的定制工作准则。
以上，希望能对大家有所启发。