小案件，大天地——从一起危险驾驶案件辩护中引发的律师辩护空间思考

导语
2015年9月至2016年3月，我为一起危险驾驶案件进行辩护，但此案明显存在现行司法环境下重实体轻程序、执法不严等弊病。在本案审查起诉和庭审阶段，律师与被告人进行了完全相反的辩护，这一辩护策略取得的成功让我觉得本案有价值去研究和总结。
一、案情简介
2015年8月29日凌晨1时许（周六），被告人沈某饮酒后驾驶一辆小型轿车行驶到宁波市江南公路与骆霞线交叉路口附近时，与刘某驾驶的一辆小型轿车发生碰撞，造成两车受损、刘某受伤的交通事故（经交警部门认定，被告人沈某承担事故全部责任）。民警在处理事故时发现被告人沈某有醉酒嫌疑，经现场检测，其呼吸酒精含量为189mg/100ml.后。后公安机关及时提取了其血样，经宁波市公安司法鉴定中心鉴定，被告人沈某的血样酒精浓度为195mg/100ml，达到了醉酒驾驶机动车标准。
证明上述事实的证据共16组：
第1-3组证据为证人刘某、周某等人指控被告人沈某驾驶车辆与刘某车辆相撞事实的证言；
第4组证据为民警出具的到案经过陈述笔录，证实2015年8月29日1时25分许，民警出警处理江南公路骆霞线交叉路口交通事故，被告人沈某为涉事司机；
第5组证据为呼吸酒精含量检测记录，证实被告人沈某经呼吸式酒精含量检测，结果为189mg/100ml；
第6组证据为涉酒驾驶机动车嫌疑人提取血样笔录，证实民警于2015年8月29日2时许提取了被告人沈某的血样；
第7组证据为路面监控照片，证实2015年8月29日0时49分本案肇事车辆的驾驶人系被告人沈某；
第8组证据为抽血过程的照片、录像视频，证实民警提取被告人沈某血样的情况；
第9组证据为物证封装袋照片、宁波市公安局北仑分局交通警察大队血样存放位置及冰箱照片，证实被告人沈某的血样封装完好及在公安机关办案区专用冰箱低温保存的情况；
第10组证据为宁波市公安局北仑分局交通警察大队于2015年12月14日出具的情况说明：2015年8月29日2时50分许，民警姜某和协警徐某将封存于物证袋内的两管沈某的静脉血样存放于该大队办案区的血样存放专用冰箱内低温保存，且该冰箱当时运作正常；
第11组证据为道路交通事故现场图、现场勘查笔录证实本案涉案车辆发生交通事故的现场情况；
第12组证据为道路交通事故认定书，证实被告人沈某因醉酒后驾驶机动车及途经交叉路口时违反交通信号灯指示通行而承担事故全部责任；
第13组证据为人民调解协议书、调解协议、谅解书，证实被告人沈某与刘某等人达成调解协议，及刘某等人已谅解被告人沈某；
第14组证据为被告人沈某身份信息、准驾车型及涉案车辆情况；
第15组证据为宁波市公安司法鉴定中心甬公鉴（理化）字（2015）4359号理化检验鉴定报告，证实被告人沈某的送检血样中检出乙醇成份，且其浓度为195mg/100ml；
第16组证据为被告人沈某的供述和辩解：2015年8月29日凌晨，其喝过酒后开车回宁波，当车开到江南公司与骆霞线交叉路口时与另一辆车发生了碰撞。交警出警后，对其进行了呼吸酒精含量检测，结果超过醉酒临界值，之后民警带其至小港医院进行抽血。
上述证据，被宁波市北仑区人民法院确认为合法有效，2015年12月21日，北仑法院判决被告人沈某构成危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币4000元。
2015年12月31日，被告人沈某提出上诉。
二、案件存在的问题
（一）呼吸检测仪的检测证明问题。
第“5”组证据，原审判决缺乏本案公安机关现场检测时，呼吸式酒精检测仪符合国家质监部门认可的质监合格证明的证据。没有此份证据，不排除呼吸式酒精检测仪不合格的可能，由此呼吸式酒精含量检测结果为189mg/100ml的结论不能使用。
（二）抽血人员的资质及消毒药品问题。
第“6”组证据，原审判决缺乏抽血人员的资质证明证据和使用的消毒药品为不含醇的证据。根据《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定》第十条第二项规定：抽取血样应由专业人员按要求进行。同时，此份证据反映，抽血人员使用了碘伏作为消毒药水进行抽血消毒，而据上诉人了解，碘伏是含有微量醇的消毒药，根据《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定》第十条第二项规定，抽取血样不应采用醇类药品对皮肤进行消毒。因此，此份证据的反映，不排除抽取的血样最终鉴定结果不正确的可能性。
（三）血样的保存问题。
第“9、10”组证据，原审判决缺乏对血样进行连续的、封闭的、完整的规范的低温保存证据。此二组证据中，反映保存场地、冰箱及保存登记本均为复印件，且复印件上反映的内容无法判断真伪。当辩护人提出要求核对原件时，却未得到原审法院的许可。由此，辩护人不能认同此二份证据的真实性。同时，此二组证据也没有反映出血样存放、保管根据《公安机关涉案财物管理若干规定》第三、五、十条的规定，需要分别人员进行保管的要求。辩护人认为，本案抽取血样后直至最后的检测，时间至少超过48小时，如果没有进行规范的低温保存，在当时的高温天气之下，血样将会腐烂，自身也将产生乙醇，由此，所得的检测报告是不应被采用的。
（四）血样性状和包装的问题。
第“15”组证据，原审判决缺乏送检时，检材和样本的性状和包装的证据。辩护人从本案其他证据中看到，血样的包装是采用塑料质地的包装袋进行包装的，而没有按照《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定》第十条第二项规定，血样应当装入纸质口袋密封包装的要求。辩护人认为，没有送检血样符合要求性状的证据、违反规范的包装情况，不能排除抽血人员无资质，以及使用含醇类消毒药水进行消毒，存在已经变质的血样进行检测的可能情况下，宁波市公安司法鉴定中心甬公鉴（理化）字（2015）4359号理化检验鉴定报告的结论应当被排除。
三、律师的辩护空间
（一）重实体轻程序的司法现状为律师辩护搏取的空间
理论中，实体优于程序的观点源于19世纪英国功利主义开创者边沁对实体法和程序法的区分，他认为实体法是根本的，程序法是从属的。于是实体公正优先，程序是为了更好服务于实体法的观念深入人心，并长期被贯彻于大陆法系国家的司法实践。我国自古就有着实体公正优先的传统，加之深受大陆法系理论的影响，我国的法学理论及司法实践长期并普遍认为实体优先于程序。尽管在20世纪90年代以后，我国法学界开始反思重实体轻程序的理念，逐渐重视程序法的独立价值，并在观念上强调实体与程序并重。但传统的惯性思维，让实体公正优先依然在我国的司法实践颇具市场，并且在很大程度上影响着案件的进程和结果。
自上而下的变革总是渐进式的，缓慢的，也慢慢伴随着法律的变化，并对程序越加重视。2012年《刑事诉讼法》的修改增加了保障人权的原则性规定，更加重视了犯罪嫌疑人的权利和律师在诉讼过程中的参与，在程序规定上更加公正公平。但适用到实践中也总是需要一个过程，也许是上层规定的指标压力，实践中的司法人员在执法、取证等过程对实体的重视依然重于程序，本案的执法人员在取证过程的操作从某一层面上也反映了司法实践对程序的重视不足。
当然，对我们律师来说，这样的司法环境其实也为我们搏取了更多的可辩护空间。既然实践操作重实体轻程序，程序角度就可以变成我们的辩护的重要角度之一，发现司法人员在程序中的违法操作，进而辐射到实体法，影响整个案件的判处结果。以本案来说，在客观事实确认情况下，案件判处结果本无可争议，但我们发现本案的关键证据取证程序却存在许多不合规之处，如呼吸检测仪的检测证明以及对血样的保存环境等，对这些无法排除的合理怀疑，我们当然有理由怀疑其公正性，而这些无法确认的关键定罪证据，就可以成为影响案件进程的重要力量。
（二）规则有余，执行不足为律师辩护搏取的空间
从我们现行的刑事法律规定来看，我们的法律规则数量是极为庞大的，除了《刑法》、《刑事诉讼法》等基本法律，在法律所涉及的范围上看，也包括了方方面面，以公安部的规定为例，如《公安机关办理刑事复议复核案件程序规定》、《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等等。其实对基本法律的规定该如何贯彻执行，司法解释、公安部的规定等等都有着更为细致的规定，所以目前存在的问题不是无法可依，而是有法不依，是执法机关在落实执行规定上的不力，有时甚至表现出执法人员对现有规定的熟视无睹。
律师是社会法律工作者，更是维护社会公正的重要力量。对司法实践在规则执行上的每一次不足，从案件本身来说，都伸展了我们律师在案件中的可辩护空间，增加了我们的胜诉机会。从本案来说，《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定》第十条第二款规定，抽取血样应由专业人员按要求进行，且不应采取醇类药品对皮肤进行消毒，而本案侦查机关却未提供抽血人员的资质证明，抽血人员采用了碘伏这一含有微量醇的消毒药。以及《公安机关涉案财物管理若干规定》规定分别人员存放和保管血样，以及规范的保存环境，但本案公诉机关也无法提供连续、封闭、稳定、低温的保管血样环境的证据。
可见，法律的规定其实是充足且细致的，只是执法人员在具体操作中落实不到位。因此，只要执法者在规则的贯彻执行上不力，作为法律公正的维护者，我们律师就有义务和机会纠正违法行为，为犯罪嫌疑人、被告人提供公正合法的辩护，也必将驱动司法环境更加公平公正。
（三）争大放小的心态为律师辩护搏取的空间
所谓千里之堤，溃于蚁穴，即细节往往决定成败，但我们最容易忽略和错过也莫过于细节、小案。像危险驾驶案件，是比较多见，法律关系简单，并且这类案件客观事实清楚。也正是这样的案件，容易被忽略。对这类案件，律师普遍存在的问题在于：其一，越小的案件，投放的心力越少，越不重视；其二，对这些小案件中的细节不重视，甚至从未投放精力去思考，找出问题。很多律师对这类案件做的最多的不是在辩护，而是从初犯、情节不重，已达成和解等方面在法庭上做着可以说是无关紧要的辩护，因为这类案件对律师来说多见，对法官来说更为多见，每个律师都做这样的陈述，法官的耳朵也早已生茧，更不可能因为每个律师这样的陈述对每个犯罪嫌疑人都做罪轻的判处。
但是在我看来，简单的案件，不等于简单的办理，能把简单的案件办成不简单的结果，这是律师应当争取的。如果每个律师都想着去争大案子，扬名立万，等着案源滚滚，对于青年律师来说，这样的机会又有多少？如果我们能够当别人在案源上争大放小，忽视小案件时，我们能在小案件上做到放足心力，抓住案件的每一个细节，给予小案件同等的重视，甚至改变了惯有的判处结果，那么像这样“尽力备战”的过程和结果，我们不仅能够赢得的是当事人的认可、法院的尊重，而且可能随之而来源源不断的案源。
当然，争大放小的心态并不只是律师，法官亦然。在本案辩护过程中，辩护律师的尽心尽力得到了法官的认可和尊重，程序瑕疵被确认，但法官依然按惯例定案。在我看来，对于法官认同程序存在瑕疵，但依然定罪的做法，只能认为他是在司法公正的道路上争大放小。如果本案是一起故意杀人案呢？在现有的司法环境下，没人敢忽视，但对这些小案件，却还是会忽视，这也表明了法官们并没有意识到忽视了小案件的公正对于整个司法公正的影响。无论是小案件还是大案件，他们都是维护司法公正公平的重要力量，任何一个案件的公正被抹灭，都是对正义的再一次抹杀。
（四）实现独立辩护与加重判罚的平衡为律师辩护搏取的空间
“独立辩护人”理论是刑事法学中的重要理论，根据这一理论，律师进行独立辩护，不受委托人意志的限制。但这并不意味着律师无需顾忌委托人的意志，而是在忠诚维护委托人权益的前提下，独立进行辩护。从我国当前的独立辩护人理论来看，那种与被告人认罪不一致的无罪辩护，是律师依法行使独立辩护权的典型标志。正如本案，被告人的认罪和辩护人的无罪辩护是两条平行的轨道，因为被告人只做客观事实的有罪陈述，而律师则是从取证程序和证据的不确实与不充分进行的无罪辩护。当然，这样的“背道而行”是要求律师在庭前与被告人有一个充分的沟通。当前阶段，也许只有这样的辩护才是对被告人权利的最好维护，也是对法律程序正义的最好维护。
由于本案是常见案件，在被告人一贯认罪的情况下，法官甚至在庭审前将可能的判决结果进行了告知。即使律师对本案的执法过程有许多质疑，但也存在惧怕和担心，害怕过多的辩护会导致法官认为被告人态度不好，反而加重被告人的处罚，产生不良影响。因此，如何平衡独立辩护与可能加重当事人判罚的担心，也是为律师搏取辩护空间的重要内容。还好，上述担心在本案中没有发生，本案在一审简易审时，法官已经告知判决结果，转为普通审后，虽然结果未能改变，但也未加重，相反还打破往例，免予先行羁押，从某种程度上来说，这也是一种胜利。但对于类似辩护方法，我总结为，案件中，要看我们的质疑和怀疑是否合理，是否为以事实为根据，以法律为准绳的专业辩护。如果我们的辩护只是一味的死磕和反驳，却没有任何“干货”，确实可能造成法官的反感，但如果是合理的怀疑，是能够辩驳执法人员在程序或实体上的违法行为，甚至排除主要定罪证据使用的，作为维护公平正义的法律社会工作者，我们应当相信自己，更相信公平正义的存在。
本案于2016年3月23日二审宣判，结果是驳回上诉，维持原判。但辩护人看到，二审判决书也没有充分理由驳回辩护人的无罪辩护意见，部分重要的证据和取证程序甚至轻轻带过。由此，从本案中，辩护人看到了，“小案件，大天地”！