“名股实债”合同的最新司法裁判口径

受整体金融环境的影响，近两年来金融投资纠纷频发，早年常见的“名股实债”条款设定也在不断接受着现有司法裁判口径的检核。“名股实债”条款的设定初衷是为了最大限度地赋予投资人追求更高投资收益的选择权，但由于实务中条款的表述多样，实际履行情况又各异，导致司法实践中对于“名股实债”的裁判口径大相径庭。
笔者最近处理的一个案件就非常典型，案件中几乎涵盖了股权和债权的全部核心要件。导致法院在审理案件中也陷入了定性的两难。


投资人王某与A公司及A公司的两位股东签订了一份《股权转让协议》。协议中约定：投资人投资1200万受让A公司两股东30%的股份，完成投资后投资方可以委派一人进入A公司担任财务总监，参与监管投入资金的使用及公司的发展和建设。另外各方确认投资款项用于公司经营。
协议中还约定，受让方支付款项后即成为A公司的股东，享有投资款项的月息1.8%的固定收益，一年后按照公司股份效益多退少补。
同日三方还签订了一份《股权转让补充协议》，补充协议约定，一年期满后受让方不满意公司经营状况，可以将投资款收回，转让方支付年化24%的利息。
1年期满后，由于A公司经营业绩恶化，资不抵债，投资人希望依据协议要求A公司的两名股东承担还款责任。值得说明的是，不同于常见的“股转债”协议、“股权转让”协议，这个案件中《股权转让协议》的转让方写的是三方：A公司、A公司的两个股东。
因此在这个案子的实体审理中，已经不是单纯的判断协议性质，还需要分析在这份协议中谁才是协议责任的承担主体。如果本案被认定为是股权转让协议，则协议责任的承担主体毫无疑问是A公司的两个股东。但如果本案被认定为是债权协议，则协议责任的承担主体既有可能是A公司，也有可能是A公司的两个股东。
股权还是债权？司法认定四要件
司法实践中，法院判定协议性质主要从以下四个方面着手：
1.是否参与了公司的实际经营？
投资人是否参与公司的实际经营主要通过投资人是否承担公司的经营风险、是否实际参与公司经营管理、对公司决策是否具有相应的表决权来判断。如果投资人不承担公司的经营风险，享有固定的投资回报，那协议中“债权”的属性更为突出；如果投资人需要承担公司的经营风险，如有“返还收益”、“多退少补”等约定，则协议中“股权”的属性会更为突出。
2.是否办理了工商变更登记手续？
在绝大多数的“名股实债”案件中，投资人都不会办理工商变更手续，登记成为公司的股东。但在一些资管类案件中，我们也会看到很多投资人虽然是债权投资，但也会登记成为公司的股东或者合伙企业的合伙人。这种情况下，会给司法的实务认定增加更多障碍。
3.约定的协议对价是否合理？
这主要看投资人与公司或者股东之间约定的协议对价是否与公司股权价值相当。如果双方最初的意思表示是债权投资，往往投资价格和公司股权价值不具有任何关联性。
4.约定的协议主体是否明确？
如果是股权转让协议，往往会有明确的转让主体，特别是在具有多名股东的情况下。但债权协议中，往往没有明确的转让主体，要么法定代表人代表公司签字，要么全体股东代表公司签字，因此将此类协议认定为股权转让协议，会使得案件在执行层面不具备操作性。
当然，很多案件中依然会存在 “股权”、“债权”特征交织边界模糊的情况。仍然需要从协议签订时的背景出发，去探究协议订立时双方的真实意思表示。
笔者承办案件的法院最终认定理由
在笔者承办的这个案件中，法院最终认定协议为借款合同，主要依据以下几个理由：
1.《股权转让协议》虽约定了受让股权，但是未明确出让股权的主体（本案合同主体不明），因此不具备股权转让协议的可执行性；
2.《股权转让协议》约定原告支付的款项用于公司经营，实际款项大部分也支付到了公司，因此从款项用途来看与股权转让行为也不相符；
3.《股权转让协议》约定了固定资金回报，也符合“债权”的特性；
4.《股权转让协议》订立后一年，双方始终未办理工商登记手续，可见投资人的真实意图并非成为公司的股东。
协议责任主体的判断和认定
在确定协议的责任主体时，法院一般会结合以下三个方面综合判断：协议签订主体、款项收取主体、本金或收益返还主体。
目前在审理此类借款案件时，法官经常会适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，规定第二十三条对于借款协议的责任承担主体有进行相应明确：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人可以要求企业与个人共同承担责任。虽然前述规定限定的是法定代表人，但在股东签字这一类的案件，法院一般也可能参照最高院的规定来裁判。
九民纪要反映的最新裁判口径
在九民纪要的征求意见稿中，曾将出让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款回购的行为，认定为信托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷。很多解读意见都认为这是最高院首次为“名股实债”协议进行正名。但值得注意的是在此次正式公布的九民纪要中又删除了相关的表述，也可看出司法实务领域中对于此类问题的争议依然较大。因此在具体的实践中，仍需要根据个案进行分析和探讨。