浅析公司法修订草案对公司设立的影响

2021年12月24日全国人大常委会公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）征求意见》（下称“修订草案”）,众所周知，自公司这种虚拟法人组织创设以来，以其能够和投资人财富、经营风险隔离的拟制优势，逐步取代自然人、合伙等主体，成为社会经济活动中最重要的组织形式，因此，我们有必要关注公司法修订草案中涉及设立公司法律规范的修改。
本文将从公司设立责任承担、组织形式选择等对公司设立的影响进行分析。
一、简化、明晰公司设立过程中相关主体责任承担的情形
（一）修订草案简化了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正，下称“司法解释（三）”）关于公司设立过程中相关主体因公司设立行为的法律责任承担的相关规定。《公司法》司法解释（三）第二条第一款规定公司设立时发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人可以请求公司承担合同责任的，修订草案第三十九条第一款直接明确为设立时股东为设立公司所从事的活动的法律后果由公司承担，相较而言，司法解释（三）更强调从外观主义出发来推定公司设立活动的责任承担主体，结合修订草案该条第四款“设立时的股东为设立公司以自己的名义从事活动而产生的责任,第三人有权请求公司或者公司设立时的股东承担”，可以看得出来修订草案更关注法律行为的目的和动机是否为了设立公司而为，至于法律行为是否以设立中公司名义作出，在所不问。
（二）修订草案第三十九条第二款吸收了司法解释（三）第四条违约连带责任及第五条侵权连带赔偿责任承担的相关规定，简化表述为公司未成立的后果由设立公司的股东承担，股东人数为二人以上的，享有连带权利，承担连带义务。司法解释（三）第四条第二款进一步对股东之间的连带责任承担进行细化表述，由于《民法典》第一百七十八条已经对连带责任承担已经进行明确规定，具体适用时可以直接引用该条规定。
（三）修订草案第三十九条第三款与司法解释（三）第五条第一款及第二款内容基本一致，由于把侵权连带责任承担归纳到第二款关于公司未设立时股东之间的连带责任承担规定中，从立法技术而言，显得更有逻辑性。
二、细化对于不能及时缴纳出资股东失权的规定
根据修订草案第四十六条规定，所谓“股东失权”是指公司对于怠于履行出资义务的股东，可以催告其在一定期限内缴纳出资，逾期仍不缴纳即丧失其股东权利。
司法解释（三）第十七条规定“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格”。比较修订草案与司法解释（三）的规定可以看出：
第一，修订草案直接赋予公司行使“股东失权”的权利，而司法解释（三）设置了公司要通过召开股东会会议的方式才能行使“股东失权的权利”的程序要件；
第二，修订草案规定“股东失权”仅适用于逾期缴纳出资的情形，而司法解释（三）规定“股东失权”可以适用于逾期缴纳出资和抽逃出资的情形；
第三，修订草案关于“股东失权”适用包括逾期缴纳全部出资和部分出资的情形，而司法解释（三）只适用于逾期缴纳全部出资的情形；
第四，司法解释（三）仅规定催告应当给予合理期限，合理期限长短赋予公司或者股东自行在公司章程中予以规定，而修订草案直接明确合理催告期限为不得少于六十日。
虽然修订草案规定公司可以通过减少注册资本来注销“股东失权”所涉及的股权，但根据《公司法》规定，公司减少注册资本应当经有表决权股东三分之二以上表决权通过。从实操层面来看，除非章程明确规定，否则未缴纳出资股东并不当然丧失表决权，从公司法司法解释（三）第十六条规定来看，对于未履行或者未全面履行出资义务的股东，公司章程或者股东会会议可以对该股东的利润分配权、新股优先认购权、剩余财产分配权等自益权的股东权利进行限制，对于表决权这样共益权是否丧失没有予以规定，因此，建议正式通过的法律中增加“股东失权”情形中失权股东不得对涉及注销失权股东股权的减资事项享有表决权，以免实操处理时受制于失权股东行使表决权导致减资退出通道形同虚设。
三、认缴出资制度下出资责任加速到期的抽象化规定
出资责任加速到期原来散见于《破产法》、《公司法》司法解释（三）及《九民纪要》的相关规定中，归纳起来，有限责任公司股东本来享有承诺出资制度下的期限利益，但在以下情形中则丧失期限利益：
（一）人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制（《破产法》第三十五条）；
（二）公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照《公司法》第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。（《司法解释（三）》第二十二条）；
（三）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，且已具备破产原因，但不申请破产的（《九民纪要》第六条）；
（四）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的（《九民纪要》第六条）。
解读以上规定的精神，均可以理解为在公司客观上已经不能履行债务人义务的情况下，继续保护公司出资期限尚未届至的股东的期限利益，显然对于债权人的信赖利益保护而言是不公平的，因此，本次修订草案统一在第四十八条将散见在各法律规定中的客观情形抽象规定为“公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。”至于是何种情形导致公司清偿不能且明显缺乏清偿能力，则在所不问。
四、简化公司设立制度，增加出资设立公司的非货币财产类型
（一）放宽一人有限责任公司的设立限制
原来《公司法》不允许一个自然人设立的一人有限责任公司再作为唯一的法人出资人，出资设立一人有限责任公司，修订草案删除了该项规定，仅原则性规定“一个自然人股东或者一个法人股东设立的有限责任公司为一人有限责任公司。”因此可以理解为删除原来公司法的前述限制。
（二）允许设立一人股份有限公司
允许一人（自然人或法人）设立股份有限公司。此前，一人只能设立有限责任公司，若拟上市，还要先进行“股改”，成为股份有限公司才能满足上市的主体资格。显然，修订草案，对一人公司呈现出了“宽容”的姿态，鼓励更多人自主创业。也由于股份有限公司可以向社会公开募集股份，其融资方式更加灵活，从而进一步激发市场活力。
（三）增加“股权、债权”的出资方式。
在实务中，股东以“股权”、“债权”出资的情况并不少见，表现形式为“债转股”、“员工股权激励”等，但在法律层面并未予以明确，仅能依据现行《公司法》第二十七条、第八十二条的规定，结合 “股权” （除非公司章程限制转让）、“债权”（不存在依据约定或《民法典》规定不能转让的情形）符合可以依法评估及转让的财产属性，来推定股东可以用“股权”、“债权”作价出资。此次修订草案，首次明确了“股权、债权”的“法律身份”，增加了企业融资渠道，有效降低企业融资成本。
五、结语
整体而言，修订草案给予了更为便捷的设立公司的选择，对于投资人而言，可以根据自身情况来进行组织形式、出资财产形态的选择。但从明确股东设立公司责任、承诺出资加速到期等规范的修改来看，修改草案同样关注并保护与公司交易的外部主体的权益。承诺出资固然是更有利于出资人根据公司经营需要进行从容选择，但为防止出资人滥用权利，法律同样应当设定相应的防范和保护机制，这也符合现代公司法更加关注公司及公司相关主体利益平衡的发展趋势。