解读有关公司治理的条款

2021年12月24日，《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“修订草案”）正式公布，并向社会公开征求意见。
法律条文的修改，牵一发而动全身，《公司法》的修订不仅涉及到与其他法律条文、规章制度匹配或冲突的问题，还会影响未来企业改革和发展的方向。因此法律的修改大多具有渐进性，这次的公司法修订也不例外。但是，虽然未有大幅度修改，本次修订草案中也隐含着不少的新意与亮点，特别是在公司治理结构上，进行了部分新增和修改。
01 强化自治、弱化强制
公司法的强制性与任意性平衡问题是贯穿和覆盖整个公司法制度的全局性和根本性问题。强化公司自治，弱化法律的强制是近些年来我国公司制度的改革和发展的重要方向和价值取向。我国现行公司法存在突出问题：一是许多规范的强制性与任意性规范区分不明，二是强制性规范过多而任意性规范不足。
本次修订草案在关键性的机构设置有了很大调整，去除了一些硬性要求，更强调公司自治、章程自治。
现行公司法采用了职权事项清单式列举性表述方式，但修订草案则采用了股东会职权除外式概括性表述，增强了章程自治的功能——董事会、经理的职权都可以由章程约定。修订草案第70条中还创新性地规定，规模较小的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事或者经理，对于不设董事会的公司的经理,可以“行使本法规定的董事会的职权”。
*《公司法（修订草案）》修改前后对照表

02 趋向“董事中心主义”，但仍未能彻底改变机构形式化
长期以来，对于股东会和董事会职权划分问题都是公司法领域争议的核心问题，股东优位主义强调股东利益优先，而董事中心主义强调董事会意志，主张由董事会的商业判断领导公司的经营与发展。纵观世界上各主要成熟资本市场，例如英美国家，均具有一个共同特点：公司独立，公司为股东利益而存在，但由董事会主导，以董事会为核心。
我国现行公司法只对股东会的功能定位进行了明确——股东会是公司的权力机构，而对董事会的定位则未明示，实务中直接催生了公司治理中的诸多问题，股东直接参与管理的现象普遍。因此，克服封闭公司股东直接参与公司经营决策是我国公司法理念改革的追求。
在修订草案中，第62条新增“董事会是公司的执行机构,行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。” 首次从公司法层面明确了有限责任公司的董事会是公司的“执行机构”，删除了原来对于董事会职权的列举，同时在针对经理的职权方面也采取了类似的做法。这一用词与《中华人民共和国民法典》保持了一致。
除此之外， 本次修订草案中有关国有独资公司的章节中，第149条规定“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表”，此规定是对近二十年来国企改革的回应，在法律层面加强董事会的独立性和制衡性。
在看到修订草案对 “董事中心主义”的趋向性外，我们也要承认，在目前的我国的公司法体系中，董事会仍无法完全保持“中立者”的角色，呈现机构形式化的现象。董事会“承上启下”作用发挥的关键在于经营权层面中保持自身的独立性与中立位置，但是在我国目前的企业经营中，却无法实现。实践中，董事会的经营权常与股东会的决策权混同。董事会任选经由股东会产生，董事会在一定程度上代表了股东会的意志，同时，股东身份与董事身份常常产生重合，不能保持董事会的独立性。
*《公司法（修订草案）》修改前后对照表

03 监事会成为公司结构中的可选择项
本次草案允许公司进一步简化组织机构设置，对于规模较小的公司，可以不设董事会，股份有限公司设一至二名董事。第64条新增“有限责任公司可以按照公司章程的规定,在董事会中设置由董事组成的审计委员会,负责对公司财务、会计进行监督,并行使公司章程规定的其他职权。在董事会中设审计委员会的有限责任公司,可以不设监事会或者监事”；第125条新增“设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司,可以不设监事会或者监事,审计委员会的成员不得担任公司经理或者财务负责人。”第153条新增“国有独资公司按照规定不设监事会或者监事,在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会,审计委员会的成员应当过半数为外部董事”，这些创新性规定有效地减少了来自于资本意志的控制，强化了董事会的地位。公司选择只设董事会的，应当在董事会中设置由董事组成的审计委员会负责监督；其中，股份有限公司审计委员会的成员应过半数为非执行董事。

04 加强对“董、监、高”的责任约束
近年来，包括上市公司控股股东、实际控制人滥用控制地位损害公司利益的行为层出不穷，但现行公司法中对“董、监、高”义务责任的一般规定比较单薄和粗疏，相关的修改建议早在证券法修改之时就已经提出，但显然相关规范在公司法中体现更加适宜。
首先，修订草案中，对“董、监、高”的忠实义务和勤勉义务分两款进行了进一步细化。草案第180条中，在忠实义务后面强调“董、监、高”人员“不得利用职权谋取不正当利益”，勤勉义务后面新增内容“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，完善了忠实义务和勤勉义务的具体内容；草案第183条加强了对关联交易的规范，将“董、监、高”人员的“近亲属”纳入关联人的范围，同时增加关联交易报告义务和回避表决规则。
其次，草案新增了“董、监、高”在主观上因恶意或重大过失懈怠履职时需要承担连带损害赔偿责任的内容。现行公司法第149的规定表述是，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，即赔偿责任的成立是以“违法性”为前提的，较难追究违法责任，并且仅规定“董、监、高”因执行职务中的违法违规行为对公司承担赔偿责任,并无董事对公司和股东之外的第三人承担责任的制度。
草案中，第190条新增，“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。” 完善了经营管理人员的责任制度，首次建立了董事外部责任制度。
此条新增内容最初是来自证券市场的司法实践，《中华人民共和国证券法》第85条规定：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任;发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”在证券法的实践基础上，立法者也参考了境外立法的先进经验。例如，日本公司法第四百二十九条之二条有规定“公司负责人等履行其职务存在恶意或者重大过失时,该公司负责人等承担由此对第三人所产生损害的赔偿责任”；我国台湾地区“公司法”第二十三条第二项也有 “公司负责人对于公司业务之执行,如有违反法令致他人受有损害时,对他人应与公司负连带赔偿之责” 的类似规定。
若草案通过，判断是否属于“因故意或者重大过失” 可能将成为实践中的难题，要如何选择将第三人的损失归因于独立的法人，还是法人背后“执行职务”的“董、监、高”？目前在证券法的司法实践中，例如康美药业案，上市公司独立董事对于上市公司公告的定期报告存在虚假陈述，导致投资者遭受损失所应承担的责任的，采取的是过错推定原则。即，除非独立董事能够证明在虚假陈述过程中没有过错，否则需与公司承担连带赔偿责任。而在公司法语境中，应如何判断是否具有过错，仍待进一步的细化规定，例如，对“执行职务”的范围进行进一步的明晰。

参考文献：[1]《强化自治、弱化强制依然是公司法修订的重要方向》. 赵旭东. 西北工业大学学报（社会科学版），2021年第1期.