建设工程价款优先受偿权的法律适用（下）

四、享有优先权保护的建筑工程价款限于国务院有关行政主管部门规定的建设工程价款范围，除此之外的利息、违约金、损害赔偿金等均不属于优先权保护范围
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失”。最高人民法院在发布《司法解释》（二）时坦诚地表示：“关于建设工程价款优先受偿的范围，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》限定为承包人在建设工程施工中实际支出的费用。这一规定缺乏可操作性，在实践中适用的效果并不理想。”司法实务对“承包人的利润”是否属于优先受偿权的范围及发包人违约造成的损失的范围包括哪些事项存在较大争议。
《司法解释》（二）第二十一条第一款规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”根据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定，建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。
根据该条规定，一般来说，工程价款可分为四个部分：一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料差价。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。二是间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。这四部分构成工程价款的整体，缺一不可。（详见《民事审判指导与参考》（第38辑）第306-307页）由此可见，建设工程的直接成本、间接成本、利润和税金均属于优先受偿权的范围。
在上述概况规定的基础上，第二款又以否定列举的方式明确了哪些债权不属于建设工程价款优先受偿的范围。第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”该处的“等”是“等外等”，该列举起到举例、示范的作用，并非仅局限于“利息、违约金、损害赔偿金”，建设工程直接成本、间接成本、利润和税金以外的其他内容都不属于优先受偿权的内容。
五、承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自发包人应当给付建设工程价款之日起算，“发包人应当给付建设工程价款之日”应指工程价款确定且约定付款之日
《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”优先权的起算日期看似明确，但实践中存在各种各样的情形，按照《批复》规定执行，对承包人非常不利，司法实务对行使优先权期限的起算日期争议较大，各地法院适用的较为混乱。
为保证实现该优先权权能，最高人民法院和部分地方法院早已完全抛弃了上述规定，认为“建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限”，不能仅考虑建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日。例如在(2017)最高法民再389号案件中，最高人民法院认为“建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款期间届满之日起算”。
《司法解释》（二）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”是基本原则，但对何为“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，没有进一步明确。
山东省高级人民法院在浙江衢州建工集团有限公司与东营恒品置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件[（2014）鲁民一终字第288号]中认为，承包人行使优先受偿权时，工程价款债权的数额应当是明确的，否则无法确定优先受偿权的范围。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限以建设工程价款结算完毕并进而确定建设工程价款数额的时间为起算点。
河南省高级人民法院在商丘市淮海营造工程有限公司与河南建信置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件[（2015）豫法民一终字第79号]中认为，对于未完工工程，合同未约定竣工日期，且发包人作出还款承诺的，按照《合同法》第二百八十六条的规定，在支付工程款的条件成就之时起算优先受偿权的除斥期间，即可从发包人承诺的付款到期日起算建设工程价款优先受偿权。
优先受偿权的客体是工程价款，只有债权数额明确无疑，承包人才可能行使优先受偿权，因此，行使优先受偿权的期限应自建设工程价款确定后的发包人应付款之日起算。例如，双方阶段结算或者全部结算完成，行使优先受偿权的期限自双方约定应付款之日起算，“双方约定”包括当事人经过协商以施工合同、会议纪要、来往函件等文件确定的意思表示。
施工合同一般约定发包人根据形象进度按期支付工程进度款，但因为进度款属于不确定款项，可能少于结算款也可能多于结算款，行使优先受偿权的期限应该不能按照合同约定的“发包人应当给付进度款之日”起算。并且，在工程施工过程中，为保证工程顺利进展，实现双方合同目的，应当鼓励、支持双方精诚合作，平等协商，使之无讼。如果工程进度款行使优先受偿权的期限自合同约定的应付进度款之日起算，会促使承包人提起诉讼，将双方阶段性争议拖入诉讼程序，既不节约司法资源，也不利于双方友好合作，不符合建设工程优先受偿权制度的立法精神。
六、没有明确规定主张建设工程优先受偿权是否必须通过诉讼方式，承包人通过发函等方式主张优先受偿权应得到支持
建设工程优先受偿权如何行使，是否必须通过向法院起诉才能主张？是否可以通过发函的方式主张优先权？对此，司法实务意见不一。江苏省高级人民法院印发的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日印发）持否定态度，第18条规定“承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力”。《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月1日）持肯定态度，第八条第5项规定：“从承包人催告时起，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年内还不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。”
最高人民法院在（2012）民一终字第41号案件中认为，华兴公司以“工作联系单”方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。令人诧异的是，该案件一审法院为江苏省高级人民法院，江苏省高院在一审中也支持承包人“以‘工作联系单’方式主张案涉工程的优先受偿权”，但其在最新发布的规定中改变了看法。
最高人民法院在昆明二建建设（集团）有限公司、北京国际信托有限公司第三人撤销之诉案[(2018)最高法民再84号]中认定：“原一审、二审判决关于昆明二建公司发函仅主张享有优先受偿权，而没有行使优先受偿权，起诉主张案涉工程享有优先受偿权已经超过了除斥期间的认定确有错误，本院予以纠正。”即通过发函的形式主张建设工程价款优先受偿权，应当认定为行使了该权利。
尽管最高人民法院在(2017)最高法民再389号案件中认为“建设工程款优先受偿权的行使期限属于除斥期间，且承包人需在法定期限内通过诉讼的方式予以主张”，但在该句中，“通过诉讼方式主张”是“行使建设工程款优先受偿权”的必要条件，而非充分条件，并未明确仅支持承包人通过诉讼的方式予以主张优先受偿权，没有否定承包人通过其他方式主张的合法性。
笔者认为，正如最高人民法院在(2018)最高法民再84号案件中的认识，“承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖来行使建设工程价款优先受偿权。即承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认即享有。”认定承包人只能通过诉讼方式主张而否定发函等其他方式主张，不符合建设工程优先受偿权的权利本质。并且，认为承包人只能通过诉讼方式主张，是鼓励、纵容双方进入诉讼解决，既浪费司法资源，又不利于双方友好合作。因此，应当认定承包人主张优先受偿权的方式不仅是通过诉讼的方式，承包人也可以通过发函等其他方式主张优先受偿权。
七、双方约定承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，法院不予支持，但在建筑工人权益得到保障或基于公序良俗需要，承包人放弃优先受偿权，应予以支持
在建设工程实践中，发包人利用自己的优势地位胁迫承包人放弃优先受偿权的现象大量存在，有些是发包人在办理贷款建设工程抵押中应银行要求而“劝说”承包人放弃，有些是发包人纯为避免承包人行使优先受偿权而要求承包人放弃。发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，法院是否支持，司法实务存在“有效说”、“无效说”和“效力待定说”三种观点，争议点在于其能否作为一种普通的民事权利通过协议或者单方允诺的方式予以处置。
最高人民法院在大连安泰建设有限公司与大连中裕嘉合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件[（2016）最高法民终532号]中认为，承包人放弃优先受偿权不违反法律规定，对承包人放弃优先受偿权又主张该权利，不予支持。
设立优先受偿权旨在维护建筑市场中公平和诚实信用原则，其对于保护劳动者的利益，维护良好的建筑市场环境具有十分重要的意义。发包人利用自己的优势地位胁迫承包人放弃优先受偿权，严重干扰了建筑市场环境，产生了极其重大的危害和不良的社会影响。承包人放弃优先受偿权是对意思自治和自由原则的滥用，有违公平正义原则和诚实信用原则，有违该制度的立法目的。因此，建设工程优先权原则上不得被放弃或者被限制。
正是基于此，《司法解释》（二）第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”
因双方约定承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，法院不予支持，但也不能“一棍子打死”放弃或限制优先受偿权的合法性。“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权”与“损害建筑工人利益”之间是并列关系，而非必要条件关系，只有该种“放弃或者限制”损害了建筑工人利益的情况下，才能不予支持，若在不损害建筑工人权益的情况下，对放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行为，应当予以支持，该种情形主要包括“发包人提供了切实可靠的担保；银行、发包人、承包人三方达成发包人以在建工程抵押给银行，银行将贷款直接支付给承包人；承包人已全额支付建设工人工资；实现建设工程优先权有悖公序良俗原则或损害社会公共利益，如对学校、医院等公益性工程实现优先权。”（王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第254—255页。）