90%均涉代理：实际施工人对外借款，施工企业该如何免责？

近年来，由于建筑市场竞争激烈，在经济利益的驱使下，虽明令禁止，但挂靠经营已成为施工企业转移投资成本，避免项目亏损风险，获取高额回报的重要方式。
但该方式下，即便明确约定由实际施工人独自承担全部项目成本，施工企业仍会面临第三人要求施工企业承担支付义务的情况。其中，尤以实际施工人因筹措项目资金对外借款后，出借方要求施工企业承担偿还义务最为典型。
基于合同相对性原则，实际施工人以施工企业的名义对外借款是构成第三人向施工企业主张还款义务的前提。实际施工人以本人名义对外借款，并无代理的客观行为，因而无适用表见代理规则的条件。
在alpha案例检索系统以“案由：民间借贷纠纷；实际施工人”为关键词检索，结果显示近五年共有相关案件8627件。新增关键词“代理”后，近五年共有7810件相关案件。足见，在以实际施工人为借款对象的案件中，90%以上案件均提到了实际施工人借款行为中的代理要素，即主张施工企业承担还款义务。
本篇文章，将通过分析施工企业承担责任的原因，意在剥析施工企业如何才能避免承担实际施工人对外借款情况下的偿还义务，并梳理出可操作性规则。
1、实际施工人构成对施工企业的表见代理
在施工企业无授权下，实际施工人以施工企业或施工企业承建工程的项目部名义对外借款的，实际施工人系无权代理。在施工企业未追认时，其对外借款行为对施工企业不产生效力。但相对人有理由相信实际施工人有代理权的，即形成表见代理的，代理行为有效，这可能意味着施工企业需要承担清偿责任。
在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》中，做出了对表见代理司法判断标准的规定，即：
“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”
具言之，判断实际施工人对外借款是否构成表见代理时，应从以下两个方面来分析判断：第一，实际施工人是否向出借人展现其有代理施工企业对外借款权利外观；第二，出借人不知道实际施工人向其借款时并无代理权，且对此不知晓不过失”。
那么，表见代理制度在实际施工人与施工企业之间如何适用呢？
首先，法院在认定表见代理制度时，标准倾向严格。
2009年施行的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第12条对此加以明确。实践中，法院往往根据此条规定在认定表见代理时，进行严格把控。
“当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。”
其次，综合判断具有表见代理权利外观及相对人无过失的线索。
在2022年2月25日最高法研究室负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》答记者问中，最高院研究室认为，存在代理权的外观以及相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失两种情形，其认定需要结合代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点等因素综合判断。
根据《指导意见》第14条，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
实践中常因以下原因被认定具有代理权外观：（1）实际施工人为合同中载明的项目经理；（2）为项目负责人并掌握合同印章或项目部印章，且该两个印章中未对使用范围进行限制；（3）公司出具的授权委托书、任命书等身份证明文件，证明该实际施工人为项目责任人，全权行使关于项目相关权利；（4）公司明知实际施工人借款行为却未表示反对等。
例如，最高人民法院在审理最高人民法院（2020）最高法民再358号一案时，就综合了借款协议签订的时间、授权委托书的内容、借款款项去向、工程款收支等资料来进行了综合性判断，认为实际施工人的借款行为不存在表见代理，因而判定实际施工人无须承担清偿责任。
而在出借人不知道实际施工人借款时无代理权可以从以下方面考量：（1）借款人打入借款已用于工程建设，例如直接作为保证金转给业主；（2）实际施工人有项目部或公司印章，但印章真假不应苛责出借人，只需对表象真实进行合理审查；（3）承包合同对实际施工人相关权利无限制；（4）施工企业交予实际施工人的项目印章中未有限制使用的内容，合同中对于印章的使用没有限制。
综上，实际施工人擅自对外借款时，首先要确定借款主体，审查究竟是实际施工人名义，还是项目部或者施工企业名义进行借款；若实际施工人以项目部或施工企业名义借款的，再区分行为性质审查是否具有代理权外观，以及出借人对借款人是否有代理权已经做到合理的注意义务，且无过失，由此认定是否构成表见代理，判断实际施工人擅自对外借款的责任。
2、实际施工人构成对施工企业的职务代理
如上所述，构成表见代理将造成被代理人承担合同义务的法律后果。虽以结果论，其等同于有权代理，但表见代理应为无权代理的除外情形。在实践中，即便施工企业并未书面授权实际施工人对外借款，也存在认定实际施工人为有权代理的情形，即职务代理。
职务代理，指执行工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以该法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
结合我们的办案经验，认定实际施工人的对外借款构成职务代理，通常是因施工企业为使挂靠形式合法化，与实际施工人签订了内部承包协议，并与其签订劳动合同，为其购买社保，出具任职文件。
例如，最高人民法院（2016）最高法民申1820号案件
2006年11月15日中铁十八局给史宝亮出具的《授权委托书》，可以证明中铁十八局在唐山地区有多个工程项目，史宝亮是多个项目部负责人。从史宝亮、陈明菊、宋义平借款行为的性质来看，史宝亮系该项目的实际施工人，该项目部的财务负责人是陈明菊。史宝亮、陈明菊、宋义平均是丰润项目部的工作人员，其在工程垫资施工中的借款行为应认定为代表中铁十八局的职务行为。
尤其是陈明菊的身份，至今仍为中铁十八局的工作人员，对此中铁十八局也是认可的，本案中陈明菊直接经手的借款高达477万元，中铁十八局主张该笔借款也是史宝亮的个人行为没有依据。从史宝亮提交的丰润项目部的账目来看，大部分款项入账，说明借款用于了工程建设。其中有200万元借款作为中铁十八局的保证金直接业主的账户，业主在收据上还注明了由遵化王得利转入，更能印证该笔借款确定用于工程建设。
王得利作为出借人，正是在于对史宝亮、陈明菊等作为中铁十八局项目部工作人员身份的信任和对中铁十八局偿还能力的信任。因此法院认为：史宝亮的借款行为是职务行为，即便中铁十八局已与史宝亮办理完毕结算，其仍应承担还款责任。
综上，若借款人本身与施工企业有劳动合同关系，则人民法院在认定施工企业是否应承担还款义务时，会重点审查借款是否属于借款人的职权范围。若是，则属于有权代理中的职务代理行为，而无需再苛求借款人就借款行为具有代理权表象，以及出借人的合理注意义务。
3、写在最后
实际施工人以其自身名义对外借款，其自行承担还款义务。实际施工人以施工企业名义对外借款的，若其为施工企业职工，且借款为其职权范围内的事项，则构成职务代理，施工企业为借款人，应当承担还款责任。
若非其职权范围内事项，则仅在其构成表见代理时由施工企业承担责任。构成表见代理，要求具有代理权的表象，且出借人善意无过失，对实际施工人是否有权对外借款尽到了合理审查义务。
基于前述分析，从施工企业角度出发，为避免实际施工人对外借款而承担责任，我们提出如下建议供各位参考：
第一，在内部承包协议、挂靠（资质借用）协议中，明确限制实际施工人以其名义对外借款的行为；
第二，在向实际施工人出具授权文书时，尽量避免“全权”“总负责人”等模糊表达，授权文件最好固定出具对象且明确约定不得以施工企业名义对外借款；
第三，在交给实际施工人的相关印章上，刻制禁止事项，例如在项目章空白处篆刻如“此章无权签订任何经济类合同”。