6月27日, 万科董事会发布公告: 宝能系提请公司董事会召集临时股东大会, 其议案为罢免王石、郁亮等在内的10名董事、2名监事。
发难理由: 董事违反勤勉、忠实义务, 可能存在利益输送
宝能系提出理由如下: 1. 在审议重大资产重组预案相关事项过程中, 董事会没有对异议董事提出的意见予以必要的重视和考虑; 2. 万科管理层控制董事会、监事会, 越过公司股东大会自行其事, 王石作为董事长负有直接主要责任; 其中列举: 万科的事业合伙人制度从未向投资者披露过; 事业合伙人制度是在管理体系之外另建管理体系, 违背相关法律法规、不利于公司长期发展和维护股东权益; 以及王石在2011年-2014年担任董事期间, 前往美国、英国游学, 长期脱离工作岗位, 在未经股东大会事先批准的情况下从万科获取现金报酬共计5000余万元。
相关理由曝光之后引发广泛争议, 一方观点认为, 王石长期脱离工作岗位却依然获取高额薪资, 其获得薪资的依据到底是什么? 万科长期没有实际控制人, 而万科管理层对董事会、监事会的控制是不是损害了包括广大股民在内的股东的权利? 另一方观点则直指: 难道只有每天上下班打卡的董事长才是勤勉尽责的吗? 看看万科的发展历程和优秀的公司业绩, 这样的结果难道不是已经证明王石的作用和成绩了吗?
新理由: 解决公司治理混乱, 均衡代表股东利益
宝能系的罢免议案提出后, 深交所向宝能系发出关注函:“你公司及一致行动人提出罢免董监事而未同步提名董监事候选人的原因, 请充分考虑并分析说明相关董监事被罢免后对万科日常经营的影响, 以及为消除相关影响拟采取的措施。”
事情发酵数日后, 宝能系在回复深交所的回函中, 耐人寻味的修订补充了罢免董事的理由: 此次提出董监事罢免议案是为了解决万科当前公司治理混乱的问题, 让董事会、监事会均衡代表股东的利益。“我们希望通过纠正本届董事会、监事会偏离上市公司治理准则的行为, 把万科的经营管理活动规范到上市公司法律框架下, 以接受全体股东的正常监督。”
而关于为何没有提名新候选人, 宝能的答复看上去竟是很有人情味: “我们充分尊重万科团队的历史贡献和社会影响力, 为全体股东（包括万科事业合伙人计划）保留充分考量和准备的时间和空间, 对万科管理层保留了期待。” 在宝能系看来, 罢免并不涉及公司的高管职务、也不改变万科的管理结构和经营管理职位, 宝能系甚至表示：“我们认可目前公司管理层在日常经营中的表现和业绩”, 所以罢免不会影响万科的经营、罢免只是为了让万科更加合规。
股东罢免董事的理由, 真的重要吗?
细心的人想必已经发现了宝能对于罢免董事、监事的理由正在调整。有人认为, 这是宝能面对深交所找台阶下, 也有人觉得这不过是缓兵之计、是一种策略。更有人提出, “利益输送”是子虚乌有, 为了赢得控制权之争, 宝能必须将罢免理由从对王石个人的攻击转为对于公司治理的完善。
但我们要指出的是, 决定董事会去留的是“资本多数决”, 理由其实并不重要。
根据《公司法》第一百零三条第一款的规定“股东出席股东大会会议, 所持每一股份有一表决权。” 即股东会的决议采用“资本决”; 本条第二款规定“股东大会作出决议, 必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议, 以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议, 必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。” 也就是说, 除特别决议事项外, 其他事项采用“简单资本多数决”, 而更换董监事便是这“简单资本多数决”即可通过的事项。
从公司法修订也能看出——“理由不重要”。1993年的公司法曾规定:“董事在任职届满前, 股东大会不得无故解除其职务。” 而2005年公司法修订时, 删除了“不得无故解除”董事职务的规定, 可见公司法已经放弃对理由的强制要求。
“欲加之罪”可以辩白, 但决议不能撤销
我自己处理过这样一个案例: 某公司召开股东会, 罢免了一位小股东的董事职务, 理由是该高管在任职期间, 违规使用公司的资金炒股。股东会表决结果是: 除了当事人外的所有股东一致通过了罢免的决议案。
当事人十分气愤, 一纸诉状起诉到法院, 要求撤销股东会的决议, 为此举出了大量的邮件、短信证据, 证明其他股东对他使用公司资金炒股是知情而且默许的, 获利也归属于公司。所谓的罢免理由完全是“欲加之罪”。
然而, 法院的判决为: 法院虽然在事实上确认了被罢免的董事确无“违规”事宜, 但根据庭审中股东的意见, 仍然确认了股东会的决议。法院认为, 董事任免是股东对经营管理者的选择权, 只要符合程序、由章程约定的表决权通过即可, 实质理由其实并不重要。
正如最高法指导案例10号的裁判要点所述 “人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查: 会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程, 以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下, 解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实, 理由是否成立, 不属于司法审查范围。”
累计投票制, 让资本的意志更加集中
《公司法》规定, “股东大会选举董事、监事, 可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议, 实行累积投票制。本法所称累积投票制, 是指股东大会选举董事或者监事时, 每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权, 股东拥有的表决权可以集中使用。”简单来说, 如果某股东持有公司股份100股, 需选举的董事为5名, 累积投票制就是该股东所持的股份代表500股投票权, 可以全部投给一个董事。
万科选择的正是这种累积投票制, 其章程第九十五条第一款约定“公司保障股东选举董事、监事的权利。股东大会在选举董事、监事时, 实行累积投票制。” 因此, 无论宝能还是华润, 都可以集中投票代表自己利益的董事, 以确保董事会有足够的席位, 而作为小股东的管理层则缺乏相应的手段。
此外, 《公司法》规定: 若采取累积投票制选举出的董事, 应当通过累积投票制的方式予以罢免。若投票方式不吻合, 则不能随意罢免。
法定不能担任董事的情形
这里补充说一下法定的不能担任董事的情形。《公司法》第146条规定: 有下列情形之一的, 不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:
(一) 无民事行为能力或者限制民事行为能力;
(二) 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序, 被判处刑罚, 执行期满未逾五年, 或者因犯罪被剥夺政治权利, 执行期满未逾五年;
(三) 担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的, 自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;
(四) 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人, 并负有个人责任的, 自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;
(五) 个人所负数额较大的债务到期未清偿。
除公司法规定的基本情形之外, ① 被中国证监会采取证券市场禁入措施, 期限尚未届满; ② 被证券交易所公开认定为不适合担任上市公司董事、监事和高级管理人员, 期限尚未届满。以上人员也不能担任公司的董监高。
“金色降落伞”和“驱鲨剂”
有趣的是, “宝万之争”引发了多家上市公司修订公司章程, 中国宝安、世联行等多家公司在自己的章程中增设了“金色降落伞”和“驱鲨剂”条款。
所谓“金色降落伞”, 即离职协议 (severance agreement), 是创始人或高管在公司章程中预先设定的。如果目标公司股权控制发生变更, 恶意收购方解聘创始人或高管的职务, 或者高管自愿离职, 创始人和高管都可以获取高额的补偿。
(上图: 中国宝安章程修正案)
而“驱鲨剂”条款则是指在公司章程中设定一些条款, 增加收购者获得公司控制权的难度。比如董事任期内, 每年股东大会更换董事的人数限制、程序限制等。
(上图: 中国宝安章程修正案)
我们希望, 越来越多的中国公司开始关注公司治理的细节、程序和规则应用, 推动中国的商业文明。
(本文写于: 2016年7月13日)